Algunas cuestiones en relación a los resultados obtenidos a través del concurso preventivo
Podría decirse que todos aquellos remedios concursales, sea la tramitación de un concurso preventivo, acuerdo preventivo extrajudicial, o en su caso la misma quiebra, llevados adelante con seriedad y amparados por una contabilidad confiable, resultarán un éxito, lo contrario implicará un fracaso, aunque la cuestión será determinar para quien.
Sin embargo, podríamos sostener que los institutos que no funcionan, al menos en un inicio no deben por ello ser derogados, todo lo contrario, deberían ser adecuados mediante la enseñanza que brindan los errores cometidos en el pasado, como así también con el correcto acompañamiento de la jurisprudencia de nuestros tribunales comerciales y de la doctrina honesta de nuestros autores.
Por otro lado, en el supuesto de un concurso preventivo podría existir, corrupción sindical y negocios fraudulentos, o algo por el estilo, al amparo de los concursos preventivos, votaciones de propuesta de acuerdo preventivo, verificaciones de créditos, cesiones, compra de paquetes accionarios en sociedades controladas por parte de sus controlantes, y la lista podría continuar en la medida que continúan los turbios negocios que podrían darse en el amplio espectro de la ley de concursos y quiebras, que no se dictó para ello, pero su mala utilización puede o podrá conducir a ello.
En principio siempre será más importante negociar
Las partes en todo momento deberán negociar como primera oportunidad para solucionar los conflictos, siendo que la ley lo que debería de respetar, en la medida de lo posible, los contratos que las partes hayan firmado, en vista de las provisiones en caso de que dé insolvencia.
Nada ni nadie podrá oponerse a la reorganización de un determinado sujeto económico, más aún los agentes económicos rechazarán, o así pareciera en la práctica, cualquier elemento de coerción que proviniera o pudiera provenir de los tribunales, debiendo en todo momento preferir el acuerdo de los acreedores.
Los acuerdos que pudieren ser firmados por los acreedores con su deudor debieran de ser respetados por la legislación concursal, ello en la medida de lo posible y en la medida que no sean abusivos o en su caso pudieran perjudicar a terceros acreedores que con este deudor pudieran haber contratado, esto es, la reorganización debiera de ser total y abarcar al universo de acreencias que pudieran estar relacionadas con los negocios de este deudor.
La importancia del activo de la empresa en reorganización
Asimismo, hoy por hoy, no existen sociedades que posean un activo lo suficientemente importante como para atender los intereses de la totalidad de los acreedores, por un lado, siendo que por el otro la empresa económica podría mantenerse en total funcionamiento.
Por su parte, tampoco puede dudarse que un sistema ineficiente de permanente conflicto y de dudosa o costosa por larga solución, hará como primera consecuencia subir el costo del crédito, motor de la economía, toda vez que por un lado la imprevisibilidad los acreedores cuentan con que en caso de insolvencia, deben aumentar su tipo de interés y/o subordinar la compañía a convenios más restrictivos lo cual da como consecuencia costos más altos de las finanzas, sumado al hecho de la intromisión de terceros ajenos al ente, sea sindicatura, comité de acreedores, funcionarios concursales, etc., que por un lado no conocen el funcionamiento de la sociedad y por el otro tampoco tendrán el conocimiento necesario para llevar adelante una empresa económica, en su caso de envergadura suficiente como para causar enormes perjuicios frente a su cesación de pagos, perjuicios que no solo se verifican en el patrimonio de los acreedores, sino que también podrían visualizarse en el resto de la comunidad en la que el agente económico en crisis, en estado de cesación de pagos se encuentra inmerso.
Por ello, mientras exista la posibilidad de un acuerdo contractual que componga la situación de hecho que pudiera llegar a darse, no será necesario ingresar en un procedimiento colectivo judicial, es decir, mientras exista la posibilidad de un acuerdo de carácter contractual y privado será una solución que mejor acompañará los intereses de la totalidad de los agentes económicos que pudieran encontrarse involucrados.
Ello así, puesto que la solución contractual privada, se visualiza como menos dificultosa y menos costosa que la solución concursal, toda vez que logrará, a priori, una más eficiente asignación de repartos, en menor tiempo.
No olvidemos entonces, y como definición, que la solución privada no tendrá la intervención del Juez, toda vez que se entiende, a priori que ello demorará la toma de decisiones en cada uno de los casos y de las soluciones particulares, influyendo de esta manera respecto a la asignación eficiente de repartos, entre los agentes económicos, a los efectos de componer privadamente la deuda que los une; esta demora, influirá en la asignación eficiente de repartos.
Y no nos olvidemos, sin ánimo de ser peyorativos, que el juez no siempre será la persona más calificada para tomar tal o cual decisión, toda vez que no es un agente de mercado, no tiene su preparación, su experiencia, sus necesidades, sus intereses, sus pretensiones “… no es agente de mercado ni tiene los incentivos de quienes interactúan en el mercado (puesto que es su dinero el que pierden o incrementan), por tanto, es un mal sustituto del mismo …”[1], y posiblemente el acreedor, cualquiera sea su naturaleza pueda encontrarse con mayores deseos de negociar con su deudor, fuera del proceso concursal al que se encuentra compelido a participar, donde los costos seguramente serán mayores que si se optara por la solución privada de arreglo del conflicto, debiendo destacarse que los costos afectan a las dos partes que entiendan negociar una solución a la deuda que, nuevamente, los une.
Esta visión del problema, puede enmarcarse en “… la discusión es que los deudores y los acreedores —no sólo los acreedores—, son los agentes racionales que pueden completamente juzgar las consecuencias previstas de las varias opciones abiertas a ellas, y seleccionar la opción que maximiza su propia utilidad …”[2], siendo que la ley de concursos, resulta por su carácter, una normativa de orden público que siempre deberá de tenerse en cuenta a la hora de entrar en tal o cual negociación, y a la cual de sujetarse siempre deberán observar y no podrán modificar en cuanto a su aplicación, esto es, toda su normativa será aplicable, los agentes económicos no podrán decidir.
Sin embargo, “… el problema, o las críticas asignadas a la solución contractual son muchas, particularmente es de destacar los altos costos de transacción que también implican las soluciones contractuales, como la inevitable necesidad de coerción, tanto para lograr una quita en los créditos hostiles como para aprobar un plan, y el problema insoluble de los llamados «acreedores involuntarios» …”[3], a lo que debe adicionársele “… los acreedores «mal ajustados», es decir, aquellos sin posibilidad de negociación, tales como laborales, empresas públicas y en general todos los créditos pequeños que no pueden compensar el riesgo de bancarrota del deudor. Es dudoso que la interpretación «contractualista» encierre una solución universal …” [4], sumado al hecho que podría ocurrir que la solución contractual, pueda reedirtar aquellas causas que generaron u ocasionaron la situación de insolvencia en la que se encuentra el deudor.
La uniformidad en la solución concursal
No cabe duda, independientemente de lo que se viene señalando en el presente que, presentarse en concurso preventivo, adoptar el bagaje de soluciones que impone la normativa concursal, brindará en todos los casos uniformidad en la solución de los conflictos que se suscitaran entre los distintos acreedores con su deudor, máxime ante la posibilidad de distribución del escaso en términos relativos, pago que el deudor hará a cada uno de los acreedores.
Esa uniformidad estará signada por la igualdad en el tratamiento de los distintos acreedores concurrentes al proceso concursal y en su caso al proceso falencial, y en todos los supuestos será la última esperanza que los acreedores tendrán de cobrar parte del crédito que poseen contra su deudor, habiendo seguramente ya pasado las etapas de pretendida conciliación privada, “… en definitiva, se busca una fórmula equilibrada que, contemplando todos los factores, establezca reglas de juego para la distribución del riesgo de la insolvencia. Como todo el derecho moderno, esta búsqueda de equilibrio genera, al propio tiempo, una cierta opacidad en la interpretación de las soluciones más adecuadas: el derecho, como ciencia social carece de soluciones exactas o fórmulas matemáticas y exige del intérprete el conocimiento de la multiplicidad de las fuerzas sociales que requieren una valoración antes que un cálculo de peso o medida …”.
Sin embargo, y más allá de brindar el amparo legal de las soluciones judiciales, las mismas seguramente serán mucho más costosas que las soluciones que pudieran encararse desde el punto de vista privado, sumado al hecho que perderán seguramente, ductilidad, margen de maniobra, soluciones consensuadas, entre otras características, valores agregados sin duda en este tipo de procedimientos.
Los objetivos de las soluciones concursales
En primer lugar, las soluciones concursales buscarán o en su caso debieran de buscar la maximización del valor total que le queden a la sociedad que ingresa en el proceso concurrencial.
En todo el momento de la solución concursal será deseable para los agentes económicos que en ella se encuentren inmersas, reducir al mínimo el tiempo que pudiera durar el proceso concursal que hayan iniciado, y por otro lado, también será buscado eliminar, o cuando menos reducir los costos del mismo, tanto los costos directos cuanto los indirectos.
Además, siempre será un objetivo buscado que los activos de la sociedad continúen funcionando durante el proceso concursal de reorganización.
También siempre deberá buscarse la división optimizada de los valores con que cuente la sociedad.
Es que si la empresa insolvente, pretende su reorganización, pero lo único que hace es aumentar su pasivo, contrayendo nuevas deudas, carece de sentido su continuación y por ende, si esta continuación, no le aporta a la empresa en crisis, nuevos y en su caso mejores valores, tampoco parecería conveniente continuar con la misma, porque de otra manera se produciría una transferencia de derechos injustificada, de los acreedores a terceros, interesados en que la empresa continúe, en nuestro caso, los mismos accionistas o por otro lado, las cooperativas de trabajo.
Asimismo, podrán durante el trámite del concurso preventivo, múltiples alternativas dilatorias, como así también, encontrándose vigente la sentencia de apertura del proceso y su consecuente suspensión de procesos y demás alternativas, no dándose cuenta que también aumentan los costos administrativos de tasas, honorarios etc..
En la generalidad de los casos, nunca se logra una tramitación breve del concurso preventivo, más bien se trata de procesos extensos y costosos.
Más aún, un costo que no se tiene en cuenta es la cuestión de los honorarios de la sindicatura, tema nada menor en lo que a costos se refiere.
Es por ello que no cabe duda que una solución que encuentre una salida consensuada siempre será más eficiente en cuanto a que sus costos siempre serán menores, siendo los mismos interesados en la misma quienes fijarán los alcances de la relación que habrá de unirlos para el futuro.
Es circunstancia marca una diferencia en cuanto al concurso preventivo, donde siempre existirá un elemento coercitivo, ínsito en el proceso mismo, donde iniciado ya no podrá volverse atrás sin generar costos, máxime frente a la designación de una Sindicatura en el mismo.
[1] BAIRD, Douglas G., MORRISON, Edward R., Bankruptcy Decision Making. Journal of Law, Economics, and Organization, Vol. 17, págs. 356-372, 2001, disponible free http://www.law.umich.edu/centersandprograms/olin/papers/fall%202001/baird.pdf.: “… La decisión puede ser costosa aunque solo insuma algunos meses, nos aclara Baird, aunque en tal caso se encuentra hablando de otros supuestos (reorganización o subasta) pero que resulta enteramente aplicable al caso …”.
[2] RASMUSSEN, Robert K., Behavioral Economics, The Economic Analysis of Bankruptcy Law and the Pricing of Credit» (2000), Vanderbilt Law Review, Vol. 51, pág. 1679, 1998.
[3] RIZ MOKAL, Contractarianism, Contractualism, and the Law of Corporate Insolvency, November 21, 2006, Express Preprint Series, Working Paper 1879.
[4] ALEGRIA, Héctor, Reflexiones sobre la concursalidad, LA LEY, 2007 – A – 678.
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