La información
La importancia de la información se incrementó notoriamente en las últimas décadas, dada la vorágine que adquirió el tráfico comercial, económico y financiero, cuya fluidez y volumen aumentó de manera exponencial, dando lugar al nacimiento (y a su vez motorizada por él) del fenómeno conocido con el nombre de «globalización»[1], la información pasó a ser un bien preciado en el mundo de los negocios.
Este alto nivel de intercambio de bienes, servicios y prestaciones que caracteriza a la economía moderna, tuvo como obligado correlato un incremento de las necesidades informativas y en su caso la regulación legal, en algunos casos autoimpuestas, a los efectos que esa información sea lo más creíble y sincera posible[2].
Por su parte, “… la esencia del comercio y de los negocios en una economía de libre empresa en la que había libertad de contratar, descansaba en que las partes se hallaban en pie de igualdad, y como obligada consecuencia de esa igualdad, cada uno debía ocuparse de resguardar sus propios intereses …”[3], siendo que “… en ese orden de ideas, la información era concebida como una tarea propia de cada una de las partes que se vinculaban en una relación contractual, pues cada contratante era considerado como el único tutor de sus propios intereses, los cuales, además, muchas veces se encontraban en contraposición con los de la otra parte …”[4].
La información debida, circunstanciada y veraz, provoca que las partes se encontrarán en igualdad de condiciones, en la medida que se satisfaga el interés relativo de las mismas, es decir, en su justa medida, puesto que la sociedad, como se indicará, no otorgará toda la información que se le requiera, los administradores no están a ello obligados, sino la que fuera necesaria y el inversor, futuro socio, es quien, deberá contar con toda la información que sea necesaria para lograr la finalidad de lucro que persigue con su inversión.
Entonces, los contratantes, para resguardar sus propios derechos, deberán procurarse toda la información que necesitaran para celebrar la convención, en nuestro caso, la inversión en tal o cual ente societario que cotice en el mercado de valores determinado.
De esa manera se evidencia con claridad el papel y la importancia de la información como instrumento para impedir que se configure el vicio del error y garantizar, de esa manera, la validez del negocio jurídico[5].
Entonces, “… el deber de información se convirtió de esa manera en una herramienta adecuada para restablecer el equilibrio entre los contratantes cuando uno de ellos se encontraba en una situación de inferioridad, sea esta económica o cultural, y para solucionar entuertos ante los cuales la teoría clásica resultaba impotente …”[6].
En todos los supuestos, la información resultará básica y esencial para la formación de una voluntad negocial que sea libre y responsable, permitiendo contribuir a equilibrar posiciones contractuales, posibilitando que cada parte contratante puede identificar y valorar sus propios intereses, y para lograr, en definitiva, la formación de una decisión negocial libre y responsable, es decir un consentimiento auténtico[7], circunstancias todas estas aplicables al derecho de información necesario para el desarrollo adecuado de los fines del mercado de valores.
Los cambios en el derecho societario
Se indicó que “… por razones culturales y tradicionales, el sistema financiero de nuestro país, históricamente, funcionó apoyado en el Mercado de Dinero o Bancario, dejándose de lado casi por completo el Mercado de Capitales, inhibiéndose cualquier tipo de desarrollo y fortalecimiento del mismo, rezagando la evolución de este en todos sus aspectos, desaliñándonos del contexto mundial, y privándonos de la globalización de los mercados …”[8], pero esto tenía que cambiar.
Durante la década del 90, dada la nueva conducción política que guio los rumbos del país, se pretendió insertar a la Nación, en forma quizá atropellada, en el contexto económico, comercial y en su caso financiero que se desarrollaba en el primer mundo[9] y por tanto el derecho societario, tal como lo conocíamos debía cambiar sus estructuras, para adaptarse a estas nuevas necesidades.
En la actualidad, más acentuadamente, el derecho societario, distingue sociedades abiertas y cerradas, reconociendo como elemento diferenciador la financiación a través del mercado de capitales, siendo que una mayor transparencia en el ámbito de la oferta pública, beneficiada por una mayor información, resultará en todos los casos primordial, puesto que posibilitará crear la confianza y seguridad necesarias para abaratar el costo del capital y aumentar el financiamiento de las empresas, que recurren a este tipo de mercados para obtener el necesario financiamiento que permita el desarrollo de los procesos productivos que pudiera llegar a encarar.
En todos los casos, se buscará impedir aquellas conductas que sean contrarias a la transparencia en el ámbito de la oferta pública de acciones de sociedades que cotizan en bolsa, puesto que los inversores en todo momento deberán contar con la información necesaria y suficiente para elegir tal o cual valor negociable a fin de volcar su inversión y obtener con ella el mayor lucro posible.
La confiabilidad de y en la información financiera que reciban el mercado y los participantes en él, será el pilar que cualquier mercado de valores espera y exige para su correcto, y en su caso normal desarrollo, y en ello mucha responsabilidad recae sobre los órganos de administración y de fiscalización de los distintos entes societarios cuyas acciones coticen en el mercado de valores de que se trate.
Cuando la sociedad accede a este tipo de mercados, no cabe duda que los accionistas, buscarán participar más activamente y encontrarse lo suficientemente informados sobre todas aquellas decisiones que propongan cambios fundamentales en la sociedad, tales como enmiendas a los estatutos, autorización para la emisión de nuevas acciones, las transacciones extraordinarias que deriven en la venta del compañía[10], es decir, todas aquellas cuestiones que propongan cambios fundamentales en la sociedad en la que pretenden participar.
En todos los casos “… se persigue también bajo el régimen propuesto que se asegure, en el caso de sociedades comerciales, que se presente la información expresa de manera precisa y de un modo regular, acerca de todas las cuestiones materiales referentes a las empresas incluidas, los resultados, la situación financiera, la propiedad, y su administración y gobierno …”[11].
En este sentido, “… un aspecto importante de este principio es el seguimiento de los estándares contables de calidad más exigentes para la descripción del ritmo financiero, no financiero y de auditoría, garantizando la divulgación y el acceso a la información de un modo razonable y a un costo adecuado …”[12].
Ya no puede dudarse que se viene produciendo un cambio, podría decirse sustancial en la relación entre el socio y la sociedad, más acentuado en la gran sociedad anónima, en la sociedad anónima abierta, teniendo en cuenta la relación con los administradores corporativos y la descentralización muchas veces obligada de la tarea ejecutiva en determinados gerentes especializados en áreas de la compañía.
Esta nueva tendencia fue vislumbrada por distinguida doctrina al indicar que se observa una tendencia de los accionistas del país del norte a la participación en la gestión societaria, siendo que también se exige una mayor transparencia respecto a la gestión societaria e información más clara y precisa acerca de la gestión empresaria pasada, presente y futura[13].
Ello así, “… el énfasis actual en torno al corporate governance y su vertiente comparatista –sin dudas la más estimulante- se verificó, en parte, debido a la internacionalización de los mercados, a la aparición de los inversores institucionales y a otros factores que, en definitiva ejercen presión para reformular ciertos aspectos de la regulación moderna de las empresas …”[14], agregándose que estos nuevos inversores institucionales, buscarán en todo momento lograr acceder a la mayor información posible que haga segura su inversión, o cuando menos previsibles sus resultados.
En estas sociedades, tal como lo indica la doctrina que se sigue en el presente, la tendencia indica que los propietarios individuales de acciones disminuyen día a día[15].
Por ello es que los encargados de administrar el ente, deberán de conocer que es lo que los accionistas pudieran llegar a esperar de ellos, como así también los accionistas inversores deberán de contar con la necesaria información a los fines de juzgar si el administrador, actuó correctamente “… y a su vez con los poderes necesarios para que rápida y efectivamente sean neutralizadas aquellas operaciones perjudiciales para el interés social …”[16], siendo que “… así la información que reciben los accionistas no debe ser solamente histórica, es decir aquella qué en principio nos brindan los estados contables y por cierto con un atraso considerable, sino que debería ser actualizada y haciendo hincapié en los planes futuros de la compañía …”[17], en la memoria que debiera de presentar el órgano de administración o en su caso informaciones periódicas sobre las posibilidades de negocios que pudieran ir surgiendo a lo largo de su gestión operativa, puesto que a esta nueva clase de accionistas, lo que realmente le interesará será la posibilidad de incrementar el resultado de su inversión y para ello un seguimiento cercano, una información actualizada, pero por sobre todo confiable, será de vital interés.
Como también se indicó, “… cuando hablamos de planes futuros, nos referimos a que las sociedades a través de sus administradores deben dar información precisa de cuáles serán sus pasos en el corto y mediano plazo y la forma en que conducirán sus negocios en los ejercicios económicos a vencer. Es evidente que al inversor le importará más la forma en que se administrarán los negocios sociales en el futuro que la actuación pasada que si bien no es despreciable a los fines de una evaluación, el valor de aquélla frente a la apreciación de las decisiones a adoptarse es francamente inferior al momento de decidir respecto de una inversión …”[18], toda vez que estos inversores, esta nueva calidad de accionistas ven en la sociedad una manera de invertir sus ahorros, obviamente con un fin especulativo, siempre tendiente a la obtención de lucro en este caso como obtención de un mayor rédito que el que obtendrían en relación a otra inversión que también pudieran realizar, por ello podría ser o podría vislumbrarse una carencia de ese elemento específico que constituye el affectio societatis, aunque no por ello podría no considerárselos socios de tal o cual sociedad, todo lo contrario, dada la actual legislación societaria sus derechos y obligaciones emanan del estado de socio, más allá de su cercanía o no a la sociedad, o en su caso de la regulación que podría gestar el mercado de valores a los efectos de encontrar siempre el justo equilibrio entre la quizá mayor información que estos accionistas se les debe otorgar y la información sensible a la que podrían no tener acceso a los efectos de salvaguardar el interés social, evitando prácticas especulativas y desleales que afectarán al mercado de cambios en general y en particular a los entes societario y a los inversionistas que a él acuden a los efectos de obtener el capital necesario para tal o cual proyecto productivo o en su caso, para tal o cual aprovechamiento de una inversión en el caso de los socios.
La obtención de esta información por parte del socio inversor, respecto del órgano de administración resultará de total relevancia al momento de la toma de decisión en qué sociedad invertir.
Por ello, “… una mayor información a los accionistas, llevará sin duda a que la sociedad pueda financiar su actividad a través del autofinanciamiento (vía aumentos de capital) sin necesidad de recurrir al financiamiento externo (deuda). Este último es un financiamiento más costoso que el primero …”[19], por todo ello, ante una situación como la descripta, “… el derecho de información se torna imprescindible, para reducir los riesgos que pueden ocasionar administradores ineficaces, pues es imposible aplicar las sanciones propias de Estados Unidos a que hiciéramos referencia. Así, los accionistas no podrán sancionar a sus administradores con ventas masivas en el mercado bursátil, ni existe posibilidad de una oferta de compra hostil, puesto que ésta nunca podrá reunirse con el paquete de control. A los accionistas sólo les queda como remedio a su solución, el conflicto. En la República Federal de Alemania, el monitoreo de las sociedades es realizado habitualmente por los bancos, que hacen de una suerte de intermediarios, entre los accionistas y los administradores societarios fiscalizando las actividades de estos últimos …”[20].
Aunque cabe aclarar, que los estados contables que intentan demostrar la situación patrimonial de la sociedad, no en todos los casos será lo clara y entendible que se requiera[21] y en su caso para este tipo de accionistas inversores seguramente será de escasa utilidad, como también será de escasa utilidad para la sociedad que necesite de financiamiento externo, si no resulta claramente delimitado el proyecto de corto o mediano plazo para el que será necesaria tal o cual inversión.
Por su parte, la información en cuanto al manejo de esta inversión, en todos los órdenes de la vida societaria, será de vital importancia.
En esta parte es donde los administradores, bajo el parámetro del buen hombre de negocios, es donde deberán de aguzar el ingenio para, protegiendo el interés social en cuanto a no revelar información sensible ninguna, puedan informar adecuadamente a los inversores, y en su caso, obtener de estos la necesaria aportación de capital para el desarrollo de tal o cual proyecto productivo.
No obstante ello, “… esta realidad respecto de la veracidad de los estados contables, torna de importancia fundamental el derecho de los accionistas de acceder a la documentación de respaldo y libros sociales …”[22], por lo que “… hoy la comunidad internacional de negocios, admite una mayor participación de los accionistas en los actos de gestión y una mayor información acerca de la actividad empresaria, pasada, presente y futura. Los administradores deben cumplir sus funciones con transparencia. Quien tiene temor a un accionar transparente, algo oscuro debe querer ocultar y el derecho no puede admitir o facilitar este tipo de actitudes …”[23].
El derecho de información, resulta ser el eje de la tutela de los restantes derechos del accionista
No cabe duda que el derecho de información, hoy ampliado frente a esta nueva práctica bursátil, resulta ser un derecho instrumental, que se utiliza o sirve para el ejercicio de determinados otros derechos, tales como los derechos que a continuación se enumeran:
- derecho de voto,
- derecho de suscripción preferente,
- derecho de impugnación de los acuerdos sociales,
- derecho al dividendo,
- derecho a la cuota de liquidación, etc.
Y ello resulta ser así, toda vez que solo aquel accionista que se encuentra correctamente informado sobre la marcha de los negocios sociales, podrá deliberar, discutir y formar su opinión para decidir el sentido de su voto, respecto de determinadas cuestiones societarias[24].
Los estados contables y su información, resultan un primer y esencial elemento para que el accionista tome conocimiento de la forma en que los administradores conducen los negocios sociales que se le ha encargado llevar adelante en confianza por parte de los socios[25].
Objeto e importancia del derecho a la información en la actualidad
No cabe duda que el estado de socio, otorga o confiere a quien goza del mismo, un conjunto de derechos que serán efectivos durante toda la vida de la sociedad, siendo que “… para tomar las decisiones que hacen a la vida social y ejercer los respectivos derechos, los socios necesitan contar con la información suficiente para tener un cabal conocimiento de la realidad, debatir y poder sopesar los pro y contras de una determinada decisión …”[26], es decir, por más que la ley confiera a los socios determinados derechos y obligaciones, lo cierto es que ellos debieran de venir acompañados por el correcto ejercicio del derecho de información respecto de los socios, ya que de no contar con él, difícilmente puedan ejercerlos, toda vez que la ignorancia sobre determinados aspectos de la vida societaria, los hará ser ignorantes respecto de la totalidad de los aspectos o de las situaciones que de una u otra forma podrían ser protegidos o remediados por las prerrogativas con que cuentan los socios y de las que se ha hecho referencia.
Es por lo expuesto que se infiere la gran importancia que adquiere el derecho de información como medio instrumental imprescindible para el adecuado ejercicio de los restantes derechos inherentes a la calidad o estado de socio, desde el nacimiento mismo de la sociedad, y ello cobra vital importancia si nos encontramos frente a socios minoritarios que podrían llegar a tener escaso acceso a cargos en los órganos sociales o a los profesionales que manejan información relacionada con los negocios sociales[27], es decir, si bien el derecho de información conforma el estado de socio, lo cierto es que dado su carácter instrumental hará que todos los demás derechos sean efectivos en su ejercicio.
Interpretación de este derecho a favor del interés social
En el ejercicio del derecho de información el socio no puede requerir de la administración la rendición de cuentas de su gestión, ya que en las sociedades comerciales regulares el balance y demás documentación contable suple tal rendición, aunque en determinadas circunstancias de irregularidad de registraciones y descalificación de balances, fue reconocido el derecho a requerir esa rendición de cuentas[28], aunque esta no deja de ser una situación de excepción frente al sistema instaurado en la ley de sociedades que excluye la rendición de cuentas por parte de los administradores.
Conciliando el derecho de información del socio con la preceptiva legal que impide que éstos tengan acceso directo a los libros y papeles sociales cuando está conformado un órgano de fiscalización (art. 55, 2º parte), ante la falta de cumplimento por el síndico de su deber de información, puede el tribunal disponer la designación de un perito veedor, quien, teniendo a la vista la documentación del caso, proporcionará sólo y exclusivamente la información a que pudiere tener derecho dicho socio en las condiciones del tipo social de que se trata.
Así se ha resuelto que no puede requerirse la intervención judicial de la sociedad para que el socio pueda informarse de la operatoria societaria, ya que no se observa adecuada interrelación instrumentalizada entre esa medida cautelar (que descabeza administrativamente al órgano natural de la sociedad) y la de su derecho a informarse. En igual sentido se ha resuelto que el hecho de que la información obtenida no le haya sido satisfactoria al socio no es base para el pedido de una intervención judicial de la sociedad ya que no se la puede vincular argumentalmente con hipotéticos perjuicios que la administración pueda causar a la sociedad[29].
Interpretación del derecho de información del socio bajo el prisma del interés social
En primer lugar, y a fin de recordar algunos de los preceptos ya enunciados en el presente, el ejercicio del derecho de información por parte del socio no implica solicitar del administrador una rendición de cuentas de su gestión, ya que en las sociedades comerciales regulares el balance y demás documentación contable suple tal rendición, “… aunque en determinadas circunstancias de irregularidad de registraciones y descalificación de balances, fue reconocido el derecho a requerir esa rendición de cuentas …”[30], nuevamente, un supuesto de excepción que confirma la regla general establecida en el ordenamiento societario.
No obstante ello, lo que propugnamos es una mayor cercanía en cuanto a la información que el socio inversor debiera de poseer frente a la inversión realizada, en ello estará su interés.
Y ello así, “… conciliando el derecho de información del socio con la preceptiva legal que impide que éstos tengan acceso directo a los libros y papeles sociales cuando está conformado un órgano de fiscalización (art. 55, 2º parte), ante la falta de cumplimento por el síndico de su deber de información, puede el tribunal disponer la designación de un perito veedor, quien, teniendo a la vista la documentación del caso, proporcionará sólo y exclusivamente la información a que pudiere tener derecho dicho socio en las condiciones del tipo social de que se trata. Así se ha resuelto que no puede requerirse la intervención judicial de la sociedad para que el socio pueda informarse de la operatoria societaria, ya que no se observa adecuada interrelación instrumentalizada entre esa medida cautelar (que descabeza administrativamente al órgano natural de la sociedad) y la de su derecho a informarse. En igual sentido se ha resuelto que el hecho de que la información obtenida no le haya sido satisfactoria al socio no es base para el pedido de una intervención judicial de la sociedad ya que no se la puede vincular argumentalmente con hipotéticos perjuicios que la administración pueda causar a la sociedad …”[31], y todo ello es así, puesto que, el derecho de información, es la garantía que la ley le otorga al socio a tener noticia del desenvolvimiento social mediante la inspección de los libros y documentos sociales, como así también el requerimiento de aclaraciones de parte de los administradores, tratándose en suma de un derecho esencial, en todos los casos inherente a la calidad de socio[32], que cobra hoy por hoy mayor importancia en este tipo de sociedades, como las abiertas, que captan ahorro del público inversor, institucionalizado o nó, para el financiamiento de sus operaciones comerciales, industriales, etc..
Asimismo, no cabe duda que este derecho ha evolucionado desde la negación absoluta del mismo, luego un sistema de información reticente, para llegar a un sistema de información amplia, contemplado por el ordenamiento societario vigente, con los únicos límites del ejercicio abusivo y del secreto empresarial, ambos en un sentido genérico y dependiendo del caso particular que se tratare[33].
Asimismo, el modo de su ejercicio, variará en todos los casos, de acuerdo al tipo social de que se tratare, por lo que en el caso de sociedades de personas, y como principio general en las sociedades mixtas, su ejercicio es efectuado en forma directa por parte de los socios, circunstancia distinta de lo que ocurre en el supuesto de las sociedades de capital, en las cuales, debido a su marcado organicismo diferenciado, las facultades de fiscalización y contralor estarán a cargo de un órgano específico denominado sindicatura o consejo de vigilancia, ante el que deberán comparecer los socios a los efectos de sus reclamos de información en cada uno de los supuestos de hecho que pudieran darse[34], lo que no implica una supresión absoluta del derecho de información de los socios, toda vez que “… el control a cargo de la sindicatura se refiere solo al de la legalidad contable, y no invade el control de mérito, esfera política, privativa del electorado social y del consejo de vigilancia. Por ello, aún en los casos en los que existe un órgano de fiscalización, si bien los socios no pueden examinar directamente los libros y papeles sociales, si pueden acceder a los datos que ellos contienen, mediante solicitud al órgano de fiscalización respectivo …”[35].
En suma, “… el derecho a la información es conferido en el interés social y por cuanto contribuye a formar la voluntad de la sociedad y también en el interés del accionista, para valorar la marcha de la sociedad y la capacidad de los administradores …”[36], por lo que “… el accionista que alega violación a su derecho de información, invocando un retraso relevante en el cumplimiento de la disposición contenida en el artículo 67 de la ley de Sociedades Comerciales 19.550, debe probar en forma directa esa irregularidad, con elementos que justifiquen la presencia del interesado en fecha determinada en la sede social, formulando el requerimiento de entrega y la negativa o la ausencia de documentación …”[37].
Han admitido la doctrina y la jurisprudencia que el derecho a examinar los libros y papeles de la sociedad comprende también el hacerlo asistido por expertos legales o contables para que lo ilustren sobre aspectos técnicos que los socios pueden ignorar[38], toda vez que no es necesario ni pedido a los socios el conocer los detalles de toda la gestión societaria como expertos contables o en su caso expertos jurídicos, más acentuada su función se encontrará al referirse al derecho de información del inversor que intenta ingresar en una sociedad que cotice en tal o cual mercado de valores, de acuerdo a los prospectos y demás documentación a analizar frente a una adquisición accionaria.
Pero también se ha dicho que ese derecho no puede erigirse en un obstáculo para la buena marcha de la administración social, por lo que podrán establecerse reglas para que se lleve a cabo en orden y sin perjudicar el giro social[39].
El derecho de información de los socios también debe ser satisfecho cuando en la asamblea ordinaria se tratan los estados contables.
En esa ocasión, los socios tienen el derecho de requerir a los directores y síndicos de la sociedad aquellos datos necesarios para interpretar adecuadamente el balance, el estado de resultados, sus notas y cuadros anexos, siempre que con ello no afecten los secretos comerciales o industriales de la sociedad[40], lo que resulta de por sí, un valla infranqueable, toda vez que develando dicha información se desprotege el interés del tercero sociedad, lo que puede conducir a prácticas fraudulentas dentro del derecho societario y del mercado de valores en sí mismo.
En la asamblea, pues, deben estar a disposición de los socios los libros sociales y éstos podrán formular todas las preguntas que estimen necesarias para adoptar una válida decisión al votar esos documentos[41].
Por cierto que si ese derecho es usado abusivamente para perturbar la marcha del acto asambleario, quien lo preside puede poner un razonable límite al ejercicio del derecho de información[42], lo que de ninguna manera beneficiará a la sociedad, puesto que al carecer de información a su respecto ningún inversor se mostraría interesado en invertir en ella, ya que nadie se interesa por lo que no conoce, al menos una decisión racional así lo indicaría.
La protección del inversor
No cabe duda que estableciendo un marco jurídico adecuado que eleve el nivel de protección de aquel ahorrista que intenta inmiscuirse en el mercado de capitales, resulta una consagración de la tutela de los derechos que se establece en el artículo 42 de la Constitución Nacional en favor del público inversor, que deberá ser reconocido como consumidor financiero.
Sin duda este consumidor financiero que se incluya dentro de la sociedad comercial será un socio, con todos los derechos y obligaciones que corresponden a su condición de tal.
Por ello será de fundamental importancia lograr una mayor transparencia en el ámbito de la oferta pública de valores, lo que en todos los casos permitirá crear mayor confianza y seguridad, abaratando el costo del capital que necesitan las empresas para aumentar el financiamiento necesario para el desarrollo de sus proyectos productivos.
El deber de informar en relación a la entidades que realicen oferta pública de sus acciones
Pesa sobre los administradores de aquellas entidades que realicen oferta pública de títulos valores, como así también respecto de los integrantes de su órgano de fiscalización, la obligación o en su caso el deber de informar a la Comisión Nacional de Valores, en forma inmediata, de todo hecho o situación que, por su importancia, sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de los valores negociables o el curso de su negociación, toda vez que esta información tendrá influencia directa e incidirá en relación a la decisión o no del consumidor financiero de adquirir tal o cual acción que sea cotizable en el mercado en un momento determinado.
Entre otras cuestiones que deberán en todo momento ser informadas se encuentran las siguientes:
- cambios de objetos social,
- enajenación de bienes del activo fijo que representen más del 15% del rubro,
- renuncias o remoción de administradores y miembros del órgano de fiscalización,
- inversiones extraordinarias,
- operaciones financieras o comerciales de magnitud,
- pérdidas superiores al 15% del patrimonio neto,
- iniciación de tratativas para formalizar un Acuerdo Preventivo Extrajudicial,
- solicitud de apertura de concurso preventivo,
- pedido de quiebra por la entidad o terceros,
- causas judiciales de importancia económica significativa,
- atraso en el cumplimiento de obligaciones asumidas en los valores de deuda,
- autorización, suspensión, retiro o cancelación de la cotización de la emisora en el país o en el extranjero,
- acuerdos de sindicación de acciones, etcétera.
Por su parte, y centrándonos en el ámbito delictual, el término fraude se refiere -en el contexto de la ley Sarbanex Oxley- a un acto intencional por uno o más individuos dentro de una organización, sean estos empleados o terceras partes, el cual resulta en una representación errónea de los informes financieros, siendo que a modo de ejemplo pueden incluirse los siguientes supuestos:
- alteración de registros documentales y/o registros contables;
- apropiación indebida de efectivo o activos de la compañía;
- apropiación indebida de las recaudaciones de la compañía mediante el retraso en el depósito y contabilización;
- reasignación de una previsión contable por incobrabilidad de préstamos vinculados a la alta gerencia;
- defraudación tributaria;
- registración de transacciones inexistentes (falsas);
- omisión de transacciones existentes;
- pérdidas o ganancias ficticias; y
- sobre o subvaluación de saldos contables[43]
También se indicó a su respecto que “… las Normas de la CNV también establecen que la emisora deberá informar por escrito, en forma veraz y suficiente, todo hecho o situación, positivo o negativo, que por su importancia pudiera afectar el desenvolvimiento de los negocios de la emisora, sus estados contables, o la cotización u oferta de sus valores negociables …”[44], para concluir “… entre la documentación a presentar la sociedad deberá acreditar, con informe de contador público independiente, que la emisora es una empresa en marcha y posee una organización administrativa que le permite atender adecuadamente los deberes de información propios del régimen de oferta pública, requisito que debe mantenerse durante su permanencia en el régimen, fichas individuales de los integrantes de los órganos de administración y fiscalización, titulares y suplentes y gerentes de primera línea de la entidad …”[45].
Nuevamente, siempre deberá protegerse el interés social
No obstante esta obligación de informar que pesa sobre los administradores en conjunto con el órgano de fiscalización interna de la sociedad, no cabe duda que, ante todo, deberá protegerse el interés social.
Es por ello que la Comisión Nacional de Valores, a pedido de parte, y por decisión fundada, y en su caso por un período determinado, podrá suspender el cumplimiento de la obligación de informar al público sobre ciertos hechos y antecedentes que no sean de conocimiento público y cuya divulgación pudiera afectar seriamente el interés social de la sociedad de que se trate.
La publicidad de los estados contables
Referido a este agravamiento del deber de información que pesa sobre los administradores y sobre el órgano de fiscalización, de aquellas sociedades que se encuentren en el régimen de oferta pública de sus valores negociables o que soliciten autorización para ingresar en el mismo, la obligación a su respecto de remitir a la Comisión Nacional de Valores, en forma anual y trimestral, los estados contables anuales y por períodos intermedios, respectivamente, con informes de auditoría y de revisión limitada suscriptos por contador público independiente, cuya firma debe estar legalizada por el respectivo consejo profesional.
A su vez, las emisoras que tengan sus valores negociables inscriptos en entidades autorreguladas deben dirigir a éstas similares comunicaciones, las que deben ser publicadas de inmediato en sus boletines de información o en cualquier otro medio que garantice su amplia difusión.
En tanto, aquellas que no tengan valores negociables inscriptos a cotización en entidades autorreguladas, deben contratar su publicación en esos boletines o en otro medio al efecto.
En todo momento las obligaciones y deberes establecidos en el ordenamiento societario se verán agravados, toda vez que ahora se encuentran solicitando la colaboración financiera de parte de terceros ajenos al ente, de terceros como público inversor y en este sentido deberán en todo momento extremar aún más los recaudos para el cumplimiento de esos deberes, en especial aquél deber de informar en todo momento respecto de las vicisitudes que atraviese el ente del que forman parte, puesto que no se trata de socios fundadores o constituyentes de un ente societario, sino inversores que se incluirán en un ente ya formado, con una historia, corta o larga, ya transitada, a la que se aportarán aquellas importantes sumas de dinero para el desarrollo de un proyecto productivo, extremando al nivel máximo el concepto de confianza, por ello, su deber, entre otros y más importante quizá, el de información será de vital importancia sea protegido.
La reserva como deber
Durante el desenvolvimiento de la vida societaria y de los negocios de una determinada sociedad que cotice en bolsa o en su caso que requiera la autorización para ingresar, aquél que tenga cualquier tipo de información que no hubiera sido divulgada públicamente por los canales especificados, pero que por su importancia relativa, pudiera llegar a afectar la colocación de sus valores negociables o el curso de su negociación en los mercados, debe guardar estricta reserva al respecto.
Este deber de guardar reserva, y que podría verse como la contracara del deber de informar, en relación a la oferta pública de valores se extiende a:
- directores,
- administradores,
- gerentes,
- síndicos,
- miembros del consejo de vigilancia,
- accionistas controlantes, y
- profesionales intervinientes de la emisora.
Deber de lealtad y diligencia
Independientemente que sea un deber ínsito en la conducta de los administradores societarios, como administradores de un patrimonio ajeno, que se le ha confiado para hacerlo fructificar, lo cierto es que debe resaltarse en el supuesto que estamos tratando, respecto de los directores, administradores y fiscalizadores de las sociedades emisoras, el deber de observar una conducta leal y diligente en cuanto al ejercicio de su función al frente de las entidades quizá un poco más agravada.
Deberán en todo momento:
- hacer prevalecer el interés social de la sociedad emisora y el interés común de todos sus socios por sobre cualquier otro interés;
- abstenerse de procurar cualquier beneficio personal a cargo de la sociedad emisora que no sea la propia retribución de su función;
- implementar mecanismos preventivos de protección del interés social, de modo de reducir el riesgo de conflicto de intereses en su relación personal con la emisora o en la relación de otras personas vinculadas con la emisora respecto de ésta;
- procurar los medios adecuados para ejecutar las actividades de la emisora y tener establecidos los controles internos necesarios para garantizar una gestión prudente; y
- actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios en la preparación y divulgación de la información suministrada al mercado.
Deber de colaboración
En este supuesto, también se observa el deber de información, aunque no en relación con el público inversor sino respecto del tercero que regula la actividad, es decir, toda persona que se encuentre sujeta a cualquier procedimiento de investigación tendrá el deber de colaboración respecto de la Comisión Nacional de Valores, pudiendo la conducta observada durante el procedimiento constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para decidir la apertura de sumario y valorable en su posterior resolución final.
No obstante ello, en todo momento deberán resguardarse las garantías constituciones de defensa en juicio, puesto que la persona que fuera objeto de una investigación, deberá haber sido previamente notificada de modo personal o por nota cursada a su domicilio real o constituido, informándosele acerca del efecto que puede atribuirse a la falta o reticencia en el deber de colaboración, en suma, ello también hace a la efectividad del procedimiento, es decir, no una mera abstracción, sino un proceso o procedimiento concreto del que se obtengan resultados concretos, puesto que eso es lo que le importa al inversor dueño del capital, no la mera consagración de un delito punible pero que no garantice la devolución de su inversión o en su caso la mala colocación de su inversión.
Las conductas que atenten contra la transparencia en el mercado de valores
La normativa financiera, ya desde el decreto 677/01 le otorga un importante valor al consumidor financiero, buscando en todo momento la transparencia en el mercado de valores, penalizando en especial a las practicas tales como el insider trading entre otras.
Ello lo intenta, prohibiendo todo acto u omisión, de cualquier naturaleza, que afecte o pueda afectar la transparencia en el ámbito de la oferta pública.
Es decir, en todo momento se intenta prohibir la utilización de información privilegiada respecto de las empresas que cotizan en tal o cual mercado financiero en beneficio de quien la utiliza, o en su caso en beneficio de terceros, práctica que se conoce y que se indicó en el parágrafo anterior como insider trading.
Lo importante es que la oferta pública de valores negociables no se vea perturbada, por ello, frente al deber de guardar reserva, no podrían no deberían utilizar dicha información reservada para beneficio personal o para beneficiar a terceros, en ningún caso podrán utilizar la información privilegiada, en reserva para tal fin, y se deriven ellas de la compra o venta de valores negociables o de cualquier otra operación relacionada con el régimen de la oferta pública.
Tampoco podrán realizar por cuenta propia o por cuenta de terceros, directa o indirectamente las siguientes conductas:
- preparar, facilitar, tener participación o realizar cualquier tipo de operación en el mercado, sobre los valores negociables a que la información se refiera;
- comunicar dicha información a terceros, salvo en el ejercicio normal de su trabajo, profesión, cargo o función;
- recomendar a un tercero que adquiera o ceda valores negociables o que haga que otros los adquieran o cedan, basándose en dicha información.
Entonces, esta figura del insider trading se configura por el uso de esta información relevante, a la postre no pública, en el transcurso o en el supuesto de una operación vinculada con el régimen de la oferta pública para lucrar con ella, lucro indebido, puesto que se benefician solo por obtener información que en otro caso no tendrían.
La manipulación de información y el fraude en el mercado de valores negociables
Aquellas sociedades emisoras deberán en todo momento abstenerse de prácticas o conductas que pretendan o permitan la manipulación de precios o volúmenes de los valores negociables; asimismo deben abstenerse de toda otra práctica o conducta susceptible de defraudar a cualquier persona física o jurídica participante en los mercados mencionados.
Así, les está vedado realizar cualquier acto, práctica o curso de acción por medio de los cuales se pretenda afectar artificialmente la formación de precios, liquidez o el volumen negociado de un valor (por ejemplo mediante transacciones aparentes), o se pretenda inducir a error a cualquier interviniente en el mercado (por ejemplo mediante declaraciones falsas u omisiones de información esencial).
La información contenida en el prospecto
Las emisoras de valores, juntamente con los integrantes de los órganos de administración y fiscalización, estos últimos en materia de su competencia, y en su caso los oferentes de los valores con relación a la información vinculada a los mismos, y las personas que firmen el prospecto de una emisión de valores con oferta pública, serán en todo caso responsable de la información que se incluya en los prospectos por ellos registrados por ante la Comisión Nacional de Valores.
En su caso tendrán legitimación para demandar los compradores o en su caso adquirentes de cualquier título valor ofrecido mediante el referido prospecto, debiendo probar la existencia de un error u omisión de un aspecto esencial en la información relativa a la oferta.
A tal fin, se considera esencial aquélla que un inversor común hubiere apreciado como relevante para decidir la compra o venta de los valores ofrecidos, por lo que acreditado el error u omisión esencial, salvo prueba en contrario, se presume la relación de causalidad entre el error o la omisión y el daño generado.
Últimas palabras
Sin pretender seguir sumando mayores referencias a las ideas ya planteadas, lo cierto es que la legislación societaria, tal como se la conocía hasta la irrupción del mercado de valores como modo de financiamiento de las mismas, fue acrecentada por regulaciones de estos mercados y prácticas de los mismos que en ella influyeron e influyen, pretendiendo en todo momento reforzar en el ejercicio del derecho de información, la prerrogativa con que cuentan los socios y los participantes en el mercado de valores, que ponga a todos, o intente la ficción de ponerlos en igualdad de condiciones, intentando que todos los participantes salgan beneficiados.
[1] ABDALA, Martín E., El deber de información. Su existencia, contenido y alcance en el derecho contractual en general y en los negocios bancarios en particular, pág. 18, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.
[2] ABDALA, Martín E., El deber de información. Su existencia, contenido y alcance en el derecho contractual en general y en los negocios bancarios en particular, pág. 18, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma: “… Pues si la información era una herramienta de extrema utilidad en tiempos pasados, cuando las convenciones eran mucho más simples que las actuales, y versaban sobre bienes y prestaciones cuyo conocimiento y comprensión, en la mayoría de los casos, no ofrecían mayores dificultades para el común de las personas, mucho más lo es en estos días, en los que los contratos que se celebran y los bienes y servicios que se intercambian son, en ocasiones, de una complejidad tal, que su acabada comprensión es una cuestión reservada solo a los especialistas …”.
[3] ABDALA, Martín E., El deber de información. Su existencia, contenido y alcance en el derecho contractual en general y en los negocios bancarios en particular, pág. 30, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.
[4] ABDALA, Martín E., El deber de información. Su existencia, contenido y alcance en el derecho contractual en general y en los negocios bancarios en particular, pág. 30, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.
[5] ABDALA, Martín E., El deber de información. Su existencia, contenido y alcance en el derecho contractual en general y en los negocios bancarios en particular, pág. 32, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.
[6] ABDALA, Martín E., El deber de información. Su existencia, contenido y alcance en el derecho contractual en general y en los negocios bancarios en particular, pág. 38/39, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.
[7]ABDALA, Martín E., El deber de información. Su existencia, contenido y alcance en el derecho contractual en general y en los negocios bancarios en particular, pág. 47, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.
[8] SCHVARTZ, Fernando M., Mercado de Capitales. Transparencia y mejores prácticas. El gobierno de las empresas cotizadas, pág. 25, Editorial Osmar D. Buyatti.
[9] SCHVARTZ, Fernando M., Mercado de Capitales. Transparencia y mejores prácticas. El gobierno de las empresas cotizadas, pág. 25, Editorial Osmar D. Buyatti.
[10] EMBIDO IRUJO, José M. – VÍTOLO, Daniel Roque (Directores), Sociedades comerciales, Los administradores y los socios, Gobierno Corporativo, pág. 23, Editorial Rubinzal Culzoni.
[11] EMBIDO IRUJO, José M. – VÍTOLO, Daniel Roque (Directores), Sociedades comerciales, Los administradores y los socios, Gobierno Corporativo, pág. 25, Editorial Rubinzal Culzoni.
[12] EMBIDO IRUJO, José M. – VÍTOLO, Daniel Roque (Directores), Sociedades comerciales, Los administradores y los socios, Gobierno Corporativo, pág. 25, Editorial Rubinzal Culzoni.
[13] MATTA y TREJO, Guillermo E., Reflexiones en torno al derecho de información en la sociedad anónima moderna, LL 1996 – E 1206.
[14] LUCHINSKY, Rodrigo S., Gobierno societario, mercados y conflictos, pág. 19, Editorial Ediar.
[15] MATTA y TREJO, Guillermo E., Reflexiones en torno al derecho de información en la sociedad anónima moderna, LL 1996 – E 1206.
[16] MATTA y TREJO, Guillermo E., Reflexiones en torno al derecho de información en la sociedad anónima moderna, LL 1996 – E 1206.
[17] MATTA y TREJO, Guillermo E., Reflexiones en torno al derecho de información en la sociedad anónima moderna, LL 1996 – E 1206.
[18] MATTA y TREJO, Guillermo E., Reflexiones en torno al derecho de información en la sociedad anónima moderna, LL 1996 – E 1206.
[19] MATTA y TREJO, Guillermo E., Reflexiones en torno al derecho de información en la sociedad anónima moderna, LL 1996 – E 1206.
[20] MATTA y TREJO, Guillermo E., Reflexiones en torno al derecho de información en la sociedad anónima moderna, LL 1996 – E 1206: “… Un ejemplo de la problemática contable puede verse en el inconveniente generado en Estados Unidos por las sociedades que presupuestaban los costos de sus procesos de reestructuración reteniendo utilidades para luego exhibir ganancias significativas. Hoy el Financial Accounting Standards Board (FASB) se encuentra analizando la situación para lograr que los gastos de reestructuración se ajusten a la realidad y no se contabilicen por el costo esperado, pues ello desnaturaliza los estados contables. A esto debería sumarse el auge de demandas contra auditores por balances que no reflejaban la situación patrimonial de la compañía y por la sustitución de los papeles de trabajo en auditorías efectuadas en casos de adquisición de empresas …”.
[21] MATTA y TREJO, Guillermo E., Reflexiones en torno al derecho de información en la sociedad anónima moderna, LL 1996 – E 1206: “… El control de los administradores societarios en Alemania, se realiza mediante una participación activa de los representantes de los bancos en la gestión empresaria. De esta forma conocen los planes futuros y tienen oportunidad de discutirlos antes que se pongan en marcha. Este sistema participativo parece en principio más efectivo que la remisión de estados de situación patrimonial a los mercados financieros …”.
[22] MATTA y TREJO, Guillermo E., Reflexiones en torno al derecho de información en la sociedad anónima moderna, LL 1996 – E 1206.
[23] MATTA y TREJO, Guillermo E., Reflexiones en torno al derecho de información en la sociedad anónima moderna, LL 1996 – E 1206.
[24] MATTA y TREJO, Guillermo E., Reflexiones en torno al derecho de información en la sociedad anónima moderna, LL 1996 – E 1206.
[25] MATTA y TREJO, Guillermo E., Reflexiones en torno al derecho de información en la sociedad anónima moderna, LL 1996 – E 1206.
[26] ROITMAN, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, pág. 768, Ed. La Ley.
[27] ROITMAN, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, pág. 768, Ed. La Ley.
[28] MUGUILLO, Roberto A., Ley de sociedades comerciales, págs. 81, Ed. Lexis Nexis.
[29] MUGUILLO, Roberto A., Ley de sociedades comerciales, págs. 81/2, Ed. Lexis Nexis.
[30] MUGUILLO, Roberto A., Ley de sociedades comerciales, págs. 81, Ed. Lexis Nexis.
[31] MUGUILLO, Roberto A., Ley de sociedades comerciales, págs. 81/2, Ed. Lexis Nexis.
[32] ROITMAN, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, pág. 763, Ed. La Ley.
[33] ROITMAN, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, pág. 765, Ed. La Ley.
[34] ROITMAN, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, pág. 765 Ed. La Ley.
[35] ROITMAN, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, pág. 765 Ed. La Ley.
[36] Juzg. de Com., nº 22, firme 27/03/1987, “MULTEDO, Roberto c/ SANATORIO LINIERS S.A.”, Errepar Sociedades, t. II, p. 015.003.001, sumario nº 12.
[37] Juzg. de Com., nº 22, firme 27/03/1987, “MULTEDO, Roberto c/ SANATORIO LINIERS S.A.”, Errepar Sociedades, t. II, p. 015.003.001, sumario nº 12.
[38] VANASCO, Carlos Augusto, Manual de sociedades comerciales, pág. 196, Ed. Astrea.
[39] VANASCO, Carlos Augusto, Manual de sociedades comerciales, pág. 196, Ed. Astrea.
[40] VANASCO, Carlos Augusto, Manual de sociedades comerciales, pág. 197, Ed. Astrea.
[41] VANASCO, Carlos Augusto, Manual de sociedades comerciales, pág. 197, Ed. Astrea.
[42] VANASCO, Carlos Augusto, Manual de sociedades comerciales, pág. 197, Ed. Astrea.
[43] CHALUPOWICZ, Daniel, Gobierno Corporativo, pág. 18, Editorial Osmar D. Buyatti.
[44] EMBIDO IRUJO, José M. – VÍTOLO, Daniel Roque (Directores), Sociedades comerciales, Los administradores y los socios, Gobierno Corporativo, pág. 37, Editorial Rubinzal Culzoni.
[45] EMBIDO IRUJO, José M. – VÍTOLO, Daniel Roque (Directores), Sociedades comerciales, Los administradores y los socios, Gobierno Corporativo, pág. 38, Editorial Rubinzal Culzoni.
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