Primeras palabras
Quizá como una cuestión humana, y seguramente irracional, a los empresarios les cuesta admitir que su empresa se encuentra atravesando dificultades, por ejemplo financieras, siendo el asesoramiento externo, esencial en este punto[1], a los efectos de paliar las mismas y su tratamiento oportuno e inmediato será vital para dicha solución.
Por ello, su rápido reconocimiento y por sobre lado el aprovechamiento de las posibilidades que brinda la perspectiva, nuevamente, de un asesoramiento externo, ayudará a un análisis más objetivo, aconsejando una acción oportuna y adecuada[2], aunque no puede dudarse que este asesoramiento externo, no será posible si antes los socios, los dueños del ente social, no se encuentran completa y debidamente informados de la marcha de los negocios sociales, a través de un correcto por pleno ejercicio del derecho de información societaria, ni hablar de la importancia de este derecho en el caso de los administradores sociales que pudieran conformar un órgano de administración colegiado.
En este sentido “… con respecto a los deudores que tienen dudas razonables, sobre si podrán o no seguir pagando sus deudas, se ha de insistir en que consulten a un asesor externo lo antes posible. También sería útil una lista de indicadores de alerta. Tal información debería ser gratuita y fácilmente accesible para los empresarios …”[3], puesto que no cabe duda alguna que un “… asesoramiento temprano también proporcionará al deudor información suficiente para que pueda entender claramente las diferentes opciones de que dispone …”[4] y en su caso utilizarlas, como así debiera de ser, sumado al hecho de un abaratamiento de costos posible solo en esta etapa de prevención del conflicto.
En efecto, “… mientras la sociedad se encuentre in bonis, los primeros afectados por el incumplimiento de este deber serán los socios o accionistas, recipiendarios directos de la información incorrecta o engañosa y titulares primigenios del derecho de información. Repercutiendo luego en los terceros contratantes con la sociedad, quienes también podrán verse perjudicados patrimonialmente por tal actuar …”[5], no obstante ello, “… cuando la sociedad comience a transitar el camino de la insolvencia, el espectro de afectados se verá notoriamente ampliado hacia todos los involucrados por el proceso concursal, esto es, acreedores, trabajadores, terceros contratantes, posibles interesados en la adquisición de la empresa y también, por supuesto, los propios socios o accionistas …”[6].
Ello sentado, y atento los perjuicios que se pudieran causar a los terceros que con la sociedad contraten, dada la falta en el obrar con diligencia y lealtad del buen hombre de negocios, puesto de manifiesto en la falsa o en su caso, incorrecta, información que se suministra, sea producto de un actuar culposo o doloso, y generador de un daño, debe ser sancionado, en la situación de la sociedad que se encuentre in bonis como en aquella situación de falencia que afecte su patrimonio y por tanto el normal desenvolvimiento de la unidad económica[7].
Incluso “… se ha apuntado a su carácter preventivo[8], ya que a través de un correcto uso del derecho a la información, el socio pudiera evitarse incurrir en negligencia culposa en la aprobación de actos societarios irregulares …”[9].
Entonces, “… resulta fácil colegir que, lógicamente, y atento el cúmulo de particularidades a considerar, habrán de plantearse conflictos entre el interés individual del socio de obtener tal información –la correcta y suficiente para el ejercicio consciente de su derecho a voto -y el interés social que en ocasiones puede exigir que no sean relevada cierta información, o, al menos, en la oportunidad en que se solicita …”[10], pero ese interés social también se encontrará interesado en que se prevean dificultades económicas o en su caso financieras, y se determine el ingreso al estado de cesación de pagos, para su correcta atención, pudiendo transitar el mismo sin afectar en la medida de lo posible, derecho de terceros ajenos al ente y salir lo más rápido posible de dicho estado de impotencia patrimonial.
El derecho de información
En todos los casos, el deber de información deberá ser:
- correcto,
- completo y
- veraz.
Y ello es así, no solo cuando la sociedad se encuentra in bonis, sino cuando ella se encuentra dentro del marco del proceso concursal, sea un concurso preventivo o una quiebra[11], toda vez que esta carencia en la información, podría haber tenido como resultado, “… el vaciamiento empresario y la infracapitalización, que se tradujo en un centenar de quiebras sin activos, presentaciones concursales extemporáneas, amén de aquellas que fueron utilizadas con el único objetivo de licuar sus pasivos con el beneficio adicional de una nueva normativa que les permitía ofrecer propuestas irrisorias …”[12], o en su caso el agravamiento de estas dificultades hasta arribar al estado de cesación de pagos.
Todo esto ha ocurrido posiblemente en un alto porcentaje por haberse desvirtuado y restringido el derecho de información de que debieran de gozar los accionistas y en su caso los administradores de una determinada unidad económica, por lo que “… se pudo observar en numerosos casos que la buena fe dio paso al abuso del derecho, puesto de manifiesto en el uso antifuncional de varios de sus institutos ante la falta de sanciones, generándose así una gran desconfianza en el sistema concursal …”[13].
Asimismo, no debe olvidarse que nos encontramos con el derecho de información, frente a un derecho que implica el control que sobre la gestión del órgano de administración tienen los socios, por lo que estos podrían prever situaciones que luego terminarán en la crisis de la sociedad y que en el tiempo de ella configurarse ya no podrá solucionarse, por ello no solo debe de vislumbrarse como un derecho esencial del socio, sino también de la sociedad, “… ya que garantizando este derecho, garantiza un adecuado control y discusión sobre los temas que hacen a una adecuada dinámica social» …”[14] y en su caso el derecho de información también podría ampliarse por un lado a los trabajadores y por otro lado a los acreedores, aunque ello aún no resulta ni siquiera una posibilidad dado el actual estado de la legislación positiva en nuestro país, aunque no es difícil pensar que serán estos, los primeros en detectar o al menos intuir, la existen de “problemas” en la relación comercial o laboral, de determinado ente societario.
No obstante lo expuesto en el párrafo anterior, el deber de información trasladado al derecho concursal, debiera traducirse en el deber de informar no solo a los socios, sino por otro lado, a los acreedores quienes ven en peligro la satisfacción de su crédito, entendiendo que el deber de cooperación que pesa sobre el fallido y sus administradores en el supuesto de quiebra comprende necesariamente el deber de información completa y veraz acerca de su situación patrimonial, también encontrarán legitimación los trabajadores de la empresa y en su caso todos aquellos que continúen con ella contratando.
Actualmente, el decreto de quiebra y en su caso el desapoderamiento que ello genera el fallido, genera determinados efectos en cuanto al derecho de información, entre los cuales cabe englobar los libros y documentos, toda vez que “… sin el pleno y perfecto, conocimiento de los negocios del fallido, sería imposible administrarlos y liquidarlos en beneficio y con ventaja de todos …”[15].
Sin embargo, no puede esto ser asemejado con la exhibición de documentación, sino que es y resulta una consecuencia del desapoderamiento de los bienes producto del decreto de falencia[16], ya no pesará en este caso sobre el órgano de administración el deber de informar acerca de los distintos aspectos de la vida societaria.
El artículo 180 de la ley de concursos indica «… el síndico debe incautarse de los libros de comercio y papeles del deudor, cerrando los blancos que hubiere y colocando, después de la última atestación, nota que exprese las hojas escritas que tenga, que debe firmar junto con el funcionario o notario interviniente …» lo cual tendrá una importancia vital para el posterior período de verificación de créditos (arg. art. 32 y 200, ley de concursos)[17].
Por su parte tendrá importancia como material y pruebas para la investigación de:
- operaciones que se encuentren comprendidas en algunos de los supuestos de ineficacia (arts. 118 y 119, ley de concursos);
- operaciones que podrían llegar a generar responsabilidad de los administradores y terceros (art. 173, sgtes. y cctes., ley de concursos); y
- todas aquellas actividades que permitan conocer la composición efectiva del patrimonio de la cesante o las ramificaciones de la quiebra del cesante en otras personas jurídicas (art. 161, sgtes. y cctes., ley de concursos).
No cabe duda que el concurso preventivo, a partir de su presentación y de su apertura, implicará el eventual otorgamiento de una serie de beneficios legales que la ley presume facilitarán la superación, en su caso, de la crisis económica y / o financiera por la que se encuentra atravesando un determinado sujeto, persona física o jurídica, con el apoyo a priori de la totalidad de los acreedores a quienes se le impondrá la concursalidad (arg. arts. 19, 20, 21, 23, 24, 32, 36, 43, 45, entre otros, ley de concursos), y en todo momento el derecho de información resultará de vital importancia, puesto que tanto los administradores, cuantos los socios deberán estar al tanto de la situación en la que se encuentra la empresa económica que subyace al contrato social.
La situación dentro del concurso o de la quiebra
No obstante lo expuesto, y en su caso podría decirse como contrapartida de esos beneficios el ordenamiento concursal exige el cumplimiento de un mínimo de recaudos, que revelen la seriedad de la presentación, “… en efecto, en el caso del concurso preventivo, la veta informativa aparece con mayor énfasis en tanto la falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 11, incisos 3), 4) y 6), de la LC acarreará su rechazo. Recuérdese que la normativa citada es determinante del elenco de requisitos que el concursado deberá cumplimentar en tanto desee obtener los beneficios de la reestructuración de sus pasivos; los cuales el deudor deberá satisfacer en su primera presentación o en el plazo adicional que fije el juez (art. 11 in fine, LC). Asimismo una vez decidida la apertura del concurso, en un plazo no superior a tres días debe presentar en el Tribunal, los libros que lleve referidos a su situación económica, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de la petición del concurso, para luego por secretaría, proceder conforme el artículo 14, inciso 5), de la LC. …”[18].
No cabe duda que “… la información relativa a la contabilidad de la empresa aparece como vital para la propia filosofía de la ley. Por tal razón, la conducta de la deudora debe ser contraria a toda actividad que impida que la contabilidad de la sociedad no sea llevada en forma organizada y con seriedad, o que sea demostrativa de la carencia de preocupación por el cumplimiento de la normativa contable y societaria en sus negocios. Esto último es dato objetivo que permite justipreciar entre otras cosas, la buena fe del comerciante …”[19].
Ello así “… recuérdese que si bien la ley 22.917 admitió como sujetos pasivos del concurso a los comerciantes no matriculados, a ellos, también se les exige demostrar una conducta impoluta y un orden administrativo que permita beneficiarlos con la solución preventiva …”[20], siendo que “… tanto más deben demostrar los entes societarios regulares, en donde resulta clara la obligación de los administradores -como buenos hombre de negocios (art. 59, LSC) mantener ordenada y disponible la contabilidad de la sociedad. Dicho de otro modo, de admitirse en tales supuestos la solución concursal, la falta de información contable impediría que los acreedores cuenten con todos los datos necesarios a fin de decidir el sentido de su voto a la propuesta del deudor (art. 43, LC), tanto más ponderando que la ley aplicable ni siquiera exige la presentación de un plan de factibilidad de cumplimiento del acuerdo, y son los propios acreedores quienes analizarán dicho extremo a partir de los pocos o muchos datos que pueda entregar el deudor …”[21], por lo que “… se sigue de ello que la falta de libros contables impedirá conocer la efectiva realidad de las deudas, con lo cual no se podrá evitar que se presenten acreedores ficticios que contribuyan a formar mayorías también inexistentes …”[22].
Si bien lo expresado en los parágrafos anteriores pudiera ser importante para la etapa posterior a la declaración de quiebra, lo cierto es que no es lo que se intenta proponer en el presente artículo, todo lo contrario, lo importante, será detectar con la debida anticipación, las crisis que pudieran comenzar a darse en la situación económica y financiera de la sociedad, para allí sí actuarse en consecuencia y evitar se empeore una situación, a esa altura todavía manejable y en este advertir estas circunstancias jugará un papel mucho muy importante el derecho de información del socio y en su caso de los administradores societarios, quienes en todo momento deberán de estar anoticiados de la marcha de la sociedad y en este caso en particular de la circunstancia que aqueja al patrimonio social.
En su caso, y siendo irremediable la presentación en concurso, habiendo o en su caso no habiendo tenido virtualidad alguna para frenar la misma el derecho de información –el correcto anticipamiento a los socios de esta realidad-, no será la existencia de la crisis lo que se intenta evitar, sino la actitud pasiva de quien a esa altura pudo tomar medidas preventivas respecto a su profundización, o en su caso para su rápida solución, en su caso con una remoción del órgano de administración que no quiso o no pudo frenar la evolución del estado de cesación de pagos.
Asimismo, debe indicarse que la crisis empresaria, no solo se refleja en la cesación de pagos, sino que podría advertirse también desde que comiencen las dificultades económicas o financieras, incluso, aún antes que se hubieran dado los primeros incumplimientos[23], por ello la oportunidad en la prevención de la evolución de la crisis, sea esta económica o financiera, estará la eficacia en el resultado querido y en su caso en el momento oportuno en la aplicación de dicho remedio procesal, es allí donde los administradores deberán actuar.
Respecto a la temporaneidad de la aplicación de los remedios que pudieran de aplicarse en cada uno de los casos, se ha expresado por autorizada doctrina, que los administradores sociales modernos poseen la información al instante, dados los avances informáticos de nuestro tiempo, y pueden con ellos establecer la situación de la empresa, obligándolos a programar hacia el futuro, no esperando los resultados estáticos que evidenció el pasado[24], es decir, hoy en día, no pueden los administradores societarios negar la existencia de la información con la que debieran de contar, a los efectos de la prevención de la situación de crisis de la empresa que tienen que administrar, como buenos hombres de negocios, a quienes se les ha encomendado la administración de un patrimonio ajeno, con las implicancias que ello tiene para los efectos de su actuación y en su caso de su responsabilidad.
Además, haciendo una diferenciación terminológica, López y Semacendi, indicaron que, existe una diferencia entre la emergencia financiera y la crisis financiera, siendo que, “… la primera de ellas era subsanable, por «ser una discontinuidad del flujo de fondos que puede resolverse dentro de los límites de la movilidad financiera», pero la crisis no es subsanable con estos medios normales y va a llevar a la cesación de pagos …”[25], por lo que es esta última la que debiera ser reconocida y remediada por el órgano de administración en debida forma y con la antelación suficiente para evitar que la misma se convierta en irremediable, toda vez que, el actuar a tiempo implicará que la empresa no se encuentre amenazada, y ello mediante el planeamiento estratégico y la correcta utilización de recursos, siempre y cuando éstas no sean repetitivas, porque ello implicará la no subsanación de la crisis[26], sino un derroche de recursos por una técnica utilizada y que no surtió los efectos queridos.
Por otro lado, la jurisprudencia se ha expresado en el sentido de indicar que, » … acudir al crédito financiero para paliar la situación económica constituye un legítimo arbitrio que debe reconocerse utilizan el comerciante individual o la empresa, para zanjar situaciones de apremio que consideran transitorias …”[27], siendo que por otro lado la doctrina indicó al hablar del cambio del presupuesto objetivo de la apertura del concurso preventivo por la noción de estado de crisis indicó que, “… ese debate se instaló en varios países, a raíz de la preocupación por hacer efectivos los medios preventivos de la liquidación de empresas útiles pero en crisis, sumado ello a la comprobación empírica de que la demora en la utilización de esos mecanismos era una de las principales causas de su escaso resultado … el presupuesto objetivo de la apertura concursal debería retrotraerse a los prolegómenos o estadios anteriores del estado de cesación de pagos, etapa a la cual se llamó ‘estado de crisis’, ‘estado de preinsolvencia’, ‘estado de dificultades económicas o financieras de carácter general …»[28], y es en esos momentos, se repite, en los cuales se debiera de actuar, como buen hombre de negocios, que administra un patrimonio ajeno, previniendo y realizando todas aquellas acciones que sean necesarias como métodos conservatorios del patrimonio de la unidad económica, teniendo al alcance la totalidad del ordenamiento positivo, y no solo la regulación dada al derecho de la insolvencia, puesto que no siempre en él se encuentra la solución a los múltiples problemas que enfrenta o que podría enfrentar una unidad económica, pero para ello, en todos los supuestos el correcto acceso por parte de los socios al derecho de información, y en su caso, como correlato, la correcta y oportuna información brindada por los administradores a los socios será lo que permitirá que utilizando las herramientas brindadas por el ordenamiento jurídico positivo, pueda paliarse con mayor rapidez el estado de cesación de pagos en el que la empresa se encuentra inmersa.
No cabe duda que el concepto de conservación de la empresa, fue variando, por la siempre latente necesidad de preservar la empresa como fuente de trabajo y de crecimiento de la sociedad, para todos los que tengan relación con ella[29], y de allí, que también sea necesario que varíen los métodos para lograr su conservación, aunque también deberá analizarse, en el caso de producirse la apertura del proceso universal, si la actuación del órgano de administración se encontró acorde a lo que se debe de esperar del buen hombre de negocios a quien se le ha encargado la administración del patrimonio de la sociedad.
Nótese que ya la ley 19.551, también le daba prioridad a la situación de la empresa, teniendo como pautas o principios orientadores, el de conservación de las empresas útiles, lo que implicó un cambio en la mentalidad “… sobre la finalidad de las leyes concursales de nuestro país y la protección del crédito y del comercio en general e incluso en la exposición de motivos al decir la conservación de la empresa, en cuanto actividad útil para la comunidad, la mayor amplitud y la recuperación patrimonial del concursado de buena fe, facilitándola …”[30], toda vez que la conservación de la empresa, siempre será beneficiosa para la sociedad en la que la misma funcione, y lo haga adecuadamente[31], resultando de otra manera que su actuación repercutirá en forma negativa en el circuito económico en el que despliega su actividad comercial diaria, toda vez que los efectos de su crisis económico financiera, podrían infectarlo a él y a la cadena de pagos de ese lugar determinado, más allá de las variantes que se ofrecen hoy en día respecto a la responsabilidad social de la empresa.
La solución preventiva y la información
Como se viene indicando en el presente, cuando comiencen las primeras dificultades económicas o financieras, será el momento propicio y oportuno, para comenzar a actuar sobre ellas a los fines de poder encontrar su solución o cuando menos atenuar las dificultades que pudieran haberse presentado[32], y ello en orden a permitir que la sociedad continúe funcionando en el mundo de los negocios, o en su caso, de ser los mismos de una magnitud tal que imposibilite su recuperación, la liquidación, en forma ordenada y prolija, se impondrá como la solución más acorde, a los efectos de evitar que la crisis de una célula se ramifique a todo el cuerpo económico de la comunidad, tal y como se indicó más arriba, al referirse a la temporaneidad en la aplicación e instrumentación de los institutos jurídicos que tengan por finalidad remediar ese estado de crisis.
En suma, siempre debiera de presidir la buena fe, las acciones de todos los agentes económicos, siendo que el proceso concursal, tendría que ayudar al deudor desventurado, aunque no al de mala fe, puesto que la demora en presentar su concurso preventivo, causará perjuicios a todo el sistema económico, no sólo a los acreedores[33], y un comportamiento comercialmente leal, en este caso, impondrá, o cuando menos debiera de imponer, la sensatez de una respuesta oportuna, cualquiera fuere su contenido, sea cual fuere la misma y no en todos los casos, y en forma automática, la presentación concursal.
Entonces, recapitulado conceptos que ya se han desarrollado en el presente, lo principal y central para la correcta instrumentación de una solución acorde a los intereses tanto de la sociedad cuanto de los terceros que con la misma pudieran de tener alguna relación, lo central será la tempestividad, en cuanto oportunidad, en la asunción de dicha crisis, mediante soluciones societarias o concursales[34], a lo que se agrega la posibilidad de la adopción de soluciones de otro tipo, como procesales, que permitirían, dada la particularidad de cada caso, afrontar la crisis de la mejor forma posible.
Por ello, de no adoptarse un temperamento como el que se viene indicando, “… con esa conducta impropia los administradores –y quizá los socios–, la sociedad y su actividad se transforman en una cosa riesgosa que, operando ilícitamente en el mercado, dejarán víctimas de sus vínculos que no verán jamás un céntimo en relación con sus créditos insatisfechos …”[35], ello implica una relación dañosa respecto de los terceros que con la sociedad pudieran entrar en relaciones comerciales, que podría afectar no solo su propio patrimonio, sino que como se indicó, podría afectar la totalidad del circulo económico de un mercado determinado.
En el supuesto de sociedades comerciales con problemas en cuanto al mantenimiento de su normal actividad económica, se debiera intentar que la crisis presentada sea afrontada con las herramientas que ofrece la ley de sociedades, en los inicios de la crisis, a fin de no caer ni en la infrapatrimonialización, ni desarrollar la actividad propia de su objeto en estado de insolvencia o cesación de pagos, por lo que será fundamental que “… los administradores, como buenos hombres de negocios …, encaren esa crisis con un plan de negocios o un plan de reorganización. O en su caso procedan a la liquidación con los medios efectivos que les da la ley de sociedades. Inmediatamente y de ser necesario por exceder a sus facultades, que pongan la cuestión en manos de los socios, pues la insolvencia implica por lo menos dos causales de disolución: imposibilidad sobreviniente de consecución del objeto social –empresa– y pérdida del capital social …”[36].
Por otro lado, no cabe duda que ante la comunicación de los administradores, en miras a la crisis de la unidad económica, los socios debieran de acudir a la capitalización de la sociedad, decidiendo un aumento de capital de las diversas formas que prevé o impone la ley de sociedades, donde teniendo derecho de preferencia pueden llegar a llamar a los acreedores a capitalizar sus acreencias[37], y en esta instancia el derecho de información del accionista juega un papel fundamental.
También la doctrina que se sigue en el presente, resalta que esto no es un tema que deba de pensarse como menor, toda vez que se ingresa “… en el plano de lo que se conoce como dolo eventual, esto es, aquella conducta obrada con tanta desaprensión y ligereza, omitiendo los recaudos más elementales de cuidado y prevención, que el autor de esa conducta no puede dejar de representarse las consecuencias derivadas de sus actos: en otras palabras una culpa de una gravedad tal que no puede sino asimilarse al dolo …”[38], si bien ello pareciera demasiado riguroso, no debiera dejarse de estudiar en cada caso determinado las conductas que los administradores han llevado adelante, siendo que las mismas, en un momento posterior a la quiebra de la sociedad podría ser juzgada como dolosa, resultando la interpretación judicial la encargada de ello, por lo que, “… puede ser que parte de la doctrina ofrezca resistencia a la posibilidad de aplicar esta apreciación considerando que el dolo eventual sólo resulta de aplicación en los procesos penales. Pero a esos efectos apreciaremos que la interpretación de dolo como factor de atribución de responsabilidad de los administradores debe ser efectuado a la luz del Código Civil y sus diferentes acepciones …”[39], reconociendo de antemano que “… lamentablemente a los fines de las acciones de responsabilidad concursal, la ley respectiva eligió al dolo como factor de atribución, pero lo más gravoso es la apreciación que hacen los tribunales del concepto, ciñéndolo al criterio del acto ejecutado a sabiendas con la intención de dañar, requiriendo una prueba positiva que sólo es posible de lograr introduciéndonos en la psiquis del dañador a los fines de comprobar positivamente sus intenciones …”[40], lo que constituye por cierto, como lo señala el maestro cordobés, una prueba por demás diabólica, aunque presunciones concordantes en un sentido contrario a los fines del ente, complementadas con actos concretos que hayan provocado determinados perjuicios o cuando menos conductas que no se puedan incluir dentro del ámbito de actuación del buen hombre de negocios, podría imponer la necesidad de considerar irregular, como mínimo, la conducta del órgano de administración, sea esta por acción o en su caso por omisión, y la violación al derecho de información de los socios, o su incorrecto ejercicio, será una presunción importantísima en tal sentido.
La conclusión: la responsabilidad, en su caso la ampliación de la responsabilidad y el derecho de información
Asimismo, no cabe duda alguna que la responsabilidad de los administradores sociales, resulta ser una responsabilidad calificada, siendo que el artículo 59 de la ley de sociedades, exige que en su conducta se desempeñen, en la misma forma y de la misma manera en que se desempeñaría un buen hombre de negocios, por lo que la misma, esto es, esta responsabilidad calificada, quedará encuadrada en los parámetros del art. 902 del Código Civil, el que prevé que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que surja de las consecuencias de los hechos que le fueran imputables, y para la doctrina que se sigue en el presente, dicha mayor obligación será la que prevé el artículo 521 de dicho cuerpo legal, el que establece que la inejecución maliciosa produce una responsabilidad por las consecuencias mediatas e inmediatas producto de dicho obrar, lo que conlleva claramente la noción de dolo obligacional, el que se encuentra regulado en el artículo 506 del ordenamiento civil[41], por lo que el administrador societario, responderá por los daños directos e indirectos que le ha provocado al acreedor social, por el mal desempeño que hubiera observado en el cumplimiento de sus obligaciones sociales, es decir, de sus funciones como administrador societario[42].
Por esto último es que se expresó que no podrían existir dudas que al continuar operando una sociedad comercial, o cualquier otra persona, sea física o de existencia ideal, en estado de cesación de pagos, cuando menos implicaría el dolo civil, respecto a los nuevos acreedores que se originen por el devenir de la operación[43], aunque, nuevamente, ello debiera de determinarse en cada caso particular que se presente ante los Tribunales, puesto que no todas las situaciones son iguales, y no en todas las situaciones podría indicarse que se ha actuado con dolo, más allá de lo valioso del aporte de esta idea genérica, pero no menos rigurosa, respecto a la actuación de los administradores sociales, de una empresa que actúa en cesación de pagos.
Consecuencia del pensamiento esbozado en los parágrafos anteriores será que el concurso “… –de no afrontarse y solucionarse las causales de disolución por la vía societaria– debe abrirse lo más rápidamente posible para evitar dañar y posibilitar la continuación de la empresa …”[44], siendo que aquí “… vuelve a operar la noción de responsabilidad “calificada” del administrador que debe obrar como un buen hombre de negocios reconociendo cuándo el estado de cesación de pagos se ha instalado en la vida cotidiana del ente …”[45], nuevamente, el correcto ejercicio del derecho de información, tanto del socio cuanto del administrador, juega un papel preponderante.
Sin embargo, en todo lo que se lleva dicho, corresponde resaltar que el problema central en su gran mayoría siempre será lo tardío en la intervención en los problemas, que impida por ello, la solución de los mismos y por tanto el saneamiento de la sociedad[46], por lo que la importancia y eficiencia del sistema tendrá mucho que ver, o en su totalidad, en la oportuna aplicación de los remedios concursales o de cualquier otro instrumento jurídico que sea necesario aplicar, en vistas de lo beneficioso de sus efectos para la tal o cual situación de hecho determinada, que pudiera haberse presentado en la realidad negocial de un ente determinado.
Y así se ha indicado que, “… en estos aspectos de la insolvencia no usamos técnicas jurídicas eficientes y las interpretamos menos eficientemente aún. Eficiencia y efectividad son criterios propios del ámbito económico orientados a perseguir la competitividad de las empresas; concepto que en otros supuestos debe ser entendido como realización racional, rápida, completa y convincente de la función reservada. La efectividad es la medida en que cumple en forma óptima con esa función, y la eficacia es el alcance del objetivo de manera responsable y controlada” …”[47], por lo que si el proceso concursal no es iniciado cuando en forma oportuna, cuando aún fuere posible lograr el cumplimiento del objeto social, todas las otras técnicas o instituciones destinadas a palear la situación económica, caerán en el fracaso, resultando por ello que el pedido de quiebra instado por cualquier acreedor, cumplirá a su modo esa misión dentro del sistema ineficiente, aunque luego pueda interponerse contra el mismo recurso de reposición, o en su caso solicitar la conversión en concurso preventivo de la quiebra decretada[48], puesto que podríamos indicar que la empresa puede funcionar siempre y cuando la misma pueda desarrollar, las actividades que constituyen su objeto social, más allá de la posibilidad de la conversión, que resulta una conducta en contra de los propios actos, al no haber podido desvirtuar el estado de cesación de pagos en el pedido de quiebra que luego se transformó en efectiva quiebra.
Sin embargo, tal y como se viene sosteniendo, corresponde si indicar que el análisis, no puede solo circunscribirse al derecho societario “… sino que deberemos tener en cuenta normas básicas de nuestro derecho patrimonial, además de las especialmente diseñadas a tales efectos como las provenientes de la leyes de sociedades y de contrato de trabajo …”[49], por lo que el que daña el patrimonio de otra persona, según lo dispuesto por el artículo 1109, Código Civil, deberá reparar el daño causado, sea cual fuere el mismo y los efectos que hubiera podido provocar en el patrimonio de la sociedad, de los socios y de los terceros que con la sociedad pudieran haber contratado.
En suma, para conservar la empresa, los administradores deberán de actuar oportuna y tempestivamente, siendo que así lo dictan las nuevas regulaciones de la responsabilidad social corporativa o la responsabilidad social de la empresa o el término anglosajón corporate goverment, donde esas reglas auto impuestas impiden afectar no sólo a la economía, sino al mercado, perjudicando a quienes se relacionan con la empresa, sea a los trabajadores, sea a los acreedores, o al Estado mismo, por hechos ocurridos durante la época de la cesación de pagos, por lo que podría decirse que la responsabilidad de los administradores sociales, va más allá de la que puedan endilgarles los socios.
Por ello, los administradores de una sociedad determinada, por diversas razones, que pueden ser intencionadas o no, continúan haciendo operar a la sociedad en el mundo de los negocios, más allá del estado de cesación de pagos en el que se encuentra inmersa, provocando por ello, o mejor aún, con ello, el contagio a los terceros que con el ente societario pudieran entrar en relaciones jurídicas, debieran de reparar los daños y perjuicios ocasionados.
Tanto los administradores sociales, cuanto los socios, como ya se adelantó, tendrán en todos los casos la posibilidad y los medios de emplear las técnicas para enderezar la situación de crisis en la que se vea inmersa la sociedad de la que formen parte, por lo que la cuestión al respecto, deberá de centrarse en el estado de cesación de pagos, en el inicio, en la mera crisis, evitando su difusión hacia sus acreedores, por lo que será necesario que afronten la situación de crisis dañando lo menos posible a los terceros que con la sociedad pudieran contratar, debiendo tratar de conciliar en todo momento los intereses de la empresa con dificultades y su entorno, no solo comercial, sino también laboral, sin olvidar sus obligaciones con los organismos de la Administración Pública.
En este sentido, los administradores sociales, como buenos hombres de negocios, con la diligencia y lealtad que debieran de demostrar en su actuación al frente de un patrimonio ajeno, tendrían, o se encontrarían obligados de afrontar la crisis en la que se ve inmersa la empresa, convocando a los socios, informando, en forma clara, los problemas con que cuenta la sociedad, y las soluciones más acordes para lograr su solución, siendo en su caso los socios, quienes debieran luego integrar nuevos aportes, reintegrar o aumentar el capital social, realizar determinados activos, o en su caso aceptar que la sociedad sea liquidada, evitando mayores gastos y no generando la apertura de un proceso de quiebra liquidatorio, que conlleve mayores perjuicios a los terceros que pudieran encontrarse en relación con la sociedad.
No obstante, en la mayoría de los casos, los administradores societarios, en vez de adoptar esas medidas oportunas para afrontar la crisis que se comienza a vislumbrar, solo se limitan a presentar en forma tardía a la sociedad en concurso preventivo, cuando ya la crisis se encuentra en un estado de imposible o, en su caso, de muy dificultosa solución (o más costosa), como si con ello fuere posible, en todos los casos, la solución de los problemas que aquejan a la sociedad.
Por ello, como se indicó y será importante tener en cuenta, tomando una actitud como la indicada, se ve dañada la relación entre el deudor y los acreedores, toda vez que parece que el deudor se encuentra convencido que el acreedor, en la mayoría de los casos legítimo, deberá de sortear infinitas dificultades con innumerables desembolsos económicos que le desalentarán en su legítima aspiración de cobrar sus créditos, por lo que se conduce al administrador a pensar que la sociedad que lleva adelante, que se encuentra en cesación de pagos, seguirá operando en su beneficio, y/o del grupo controlante de la persona jurídica en su caso, en detrimento de los acreedores y competidores, a quienes intentan traspasarle, lográndolo en la mayoría de los casos, los efectos del estado de cesación de pagos, y lo justifican bajo la idea que si exterioriza el estado se le corta el crédito y las posibilidades de recuperación, el circulo vicioso que se provoca ante tal situación, difícilmente no influya en forma negativa en la totalidad del circuito económico de una comunidad determinada, en su caso, o dada la magnitud del mismo en varias o muchas comunidades económicas determinadas.
[1] GEBHARDT, Marcelo, Prevención de la insolvencia, pág. 188, Editorial Astrea.
[2] GEBHARDT, Marcelo, Prevención de la insolvencia, pág. 188, Editorial Astrea.
[3] GEBHARDT, Marcelo, Prevención de la insolvencia, pág. 188, Editorial Astrea.
[4] GEBHARDT, Marcelo, Prevención de la insolvencia, pág. 189, Editorial Astrea.
[5] MICELLI, María I., La responsabilidad por el deber de información frente a la insolvencia societaria, JA 2004 – III – 1144.
[6] MICELLI, María I., La responsabilidad por el deber de información frente a la insolvencia societaria, JA 2004 – III – 1144.
[7] MICELLI, María I., La responsabilidad por el deber de información frente a la insolvencia societaria, JA 2004 – III – 1144.
[8] BALBIN, Sebastián, Sobre el derecho del socio a la información social y su acceso, citando a DE AGUINIS, Ana María, El derecho de información de los accionistas, RDCO, 1978, año 11, pág. 288, quien señala que una información veraz, completa y temporánea evita sorpresas al socio, pág. 39.
[9] BALBIN, Sebastián, Sobre el derecho del socio a la información social y su acceso, citando a SASOT BETES, Miguel – SASOT, Miguel, Acciones, Bonos, Debentures y Obligaciones Negociables, Buenos Aires, Abaco, 1985, pág. 153, pág. 39.
[10] BALBIN, Sebastián, Sobre el derecho del socio a la información social y su acceso, citando a HALPERÍN, Isaac – BUTTY, Enrique, Curso de derecho Comercial, Tomo I, Bs. As., Depalma, 2000, pág. 442, pág. 39.
[11] MICELLI, María I., La responsabilidad por el deber de información frente a la insolvencia societaria, JA 2004 – III – 1144.
[12] MICELLI, María I., La responsabilidad por el deber de información frente a la insolvencia societaria, JA 2004 – III – 1144.
[13] MICELLI, María I., La responsabilidad por el deber de información frente a la insolvencia societaria, JA 2004 – III – 1144.
[14] MICELLI, María I., La responsabilidad por el deber de información frente a la insolvencia societaria, JA 2004 – III – 1144.
[15] ANTA, Carlos A., Derecho de información y control: Examen de los libros y papeles sociales. Análisis de uno de los derechos más importantes que posee el socio, El cual cobra mayor relieve en los casos de existencia de sindicatura societaria (art. 55, LSC).
[16] CARLOS A. ANTA – Doctrina Societaria y Concursal – Tomo XXIII – Nº 279 – Febrero 2011 – Errepar – Citando: “Fontanarrosa, Rodolfo O.: «Derecho comercial argentino» – Zavalía – Bs As. – 1992 – T. I – pág. 377″ – Pág. 204.
[17] ANTA, Carlos A., Derecho de información y control: Examen de los libros y papeles sociales. Análisis de uno de los derechos más importantes que posee el socio, El cual cobra mayor relieve en los casos de existencia de sindicatura societaria (art. 55, LSC).
[18] ANTA, Carlos A., Derecho de información y control: Examen de los libros y papeles sociales. Análisis de uno de los derechos más importantes que posee el socio, El cual cobra mayor relieve en los casos de existencia de sindicatura societaria (art. 55, LSC): Tanto concurso como quiebra -más allá de la fase liquidatoria del segundo- son procesos eminentemente informativos, que a través de la actuación del juez y del síndico -así como de los restantes auxiliares (vgr. inventariador) procurarán obtener la mayor cantidad de datos precisos para recomponer el activo y determinar el pasivo.
[19] ANTA, Carlos A., Derecho de información y control: Examen de los libros y papeles sociales. Análisis de uno de los derechos más importantes que posee el socio, El cual cobra mayor relieve en los casos de existencia de sindicatura societaria (art. 55, LSC).
[20] CARLOS A. ANTA – Doctrina Societaria y Concursal – Tomo XXIII – Nº 279 – Febrero 2011 – Errepar – Citando: “CNCom. – Sala D – 3/10/1989, «Pagano, Horacio Hugo, Pagano Comisionista y Agentes Inmobiliarios s/concurso preventivo» – Pág.205
[21] ANTA, Carlos A., Derecho de información y control: Examen de los libros y papeles sociales. Análisis de uno de los derechos más importantes que posee el socio, El cual cobra mayor relieve en los casos de existencia de sindicatura societaria (art. 55, LSC).
[22] CARLOS A. ANTA – Doctrina Societaria y Concursal – Tomo XXIII – Nº 279 – Febrero 2011 – Errepar – Citando: “CNCom. – Sala A – 29/5/1978 – «Menta SA s/concurso preventivo» – Pág. 205
[23] TON, Walter, Si llegaste tarde al concurso te castigo, LL Gran Cuyo 2005 (marzo), 125.
[24] RICHARD, Efraín Hugo, Técnicas Preventivas de la Insolvencia, II Congreso Iberoamericano, Tomo I, pág. 8, Fundación para el estudio de la Empresa.
[25] LOPEZ ANTULIO Ismael y SEMACENDI Gustavo Adolfo, Crisis en la Empresa: Medidas para obtener su saneamiento. Propuestas de soluciones preconsursales, o de otro tipo, De la Insolvencia, II Congreso Iberoamericano, tomo I, pág. 45, Fundación para el estudio de la Empresa: “… en orden a morigerar, controlar y tratar de evitar, si ello es posible, las crisis empresarias (ya sea las crisis terminales que desembocan en los aspectos de concursos y quiebras como en las crisis de tono menor, pero a las que también debe prestarse atención), con las modernas herramientas de análisis existentes y produciendo los informes o consejos profesionales razonables y pertinentes …», siendo que, «… las crisis financieras, si bien es posible que no puedan ser evitadas, pues a veces actúan factores exógenos, al menos podrían preverse o morigerarse contando con sistemas de información que permitan la utilización de herramientas de gestión …».
[26] TON, Walter, Si llegaste tarde al concurso te castigo, LL Gran Cuyo 2005 (marzo), 125.
[27] CNCom., sala C, 10/04/85, “Prieto, M. V.”, LL, 1995 – C – 433.
[28] ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de concursos y quiebras ley 24.522, pág. 49, 11° Ed. actualizada y ampliada, Editorial Astrea, agosto 2002.
[29] TON, Walter, Si llegaste tarde al concurso te castigo, LL Gran Cuyo 2005 (marzo), 125.
[30] PEREYRA, Alicia Susana, El Plan de reorganización empresaria, su necesaria implementación, modificación del art. 11 de la ley 25.522″, Jornadas Nacionales de Actualización y Debate en Derecho Concursal, Modificaciones que han sufrido la ley 24.522, por las leyes 25.563 y 25.589 en el ámbito de la emergencia nacional, Colegio de Abogados de Rosario, Instituto de Derecho Concursal, 17 y 18 de octubre de 2002, Rosario, Provincia de Santa Fe, pág. 49.
[31] TON, Walter, Si llegaste tarde al concurso te castigo, LL Gran Cuyo 2005 (marzo), 125: “… El acreedor proveedor real, ganará en el devenir del tiempo al seguir trabajando con la empresa y seguir proveyéndole sus bienes o servicios. En esa ganancia diluirá la pérdida de la quita o espera, que deba efectuar al concursado. El trabajador mantendrá su fuente de trabajo. El concursado podrá seguir manteniendo su actividad, si no lo pudiera hacer o no puede reorganizar su empresa, cabe la posibilidad de cambiar de empresario, pero que no desaparezca la empresa ….”.
[32] TON, Walter, Si llegaste tarde al concurso te castigo, LL Gran Cuyo 2005 (marzo), 125.
[33] TON, Walter, Si llegaste tarde al concurso te castigo, LL Gran Cuyo 2005 (marzo), 125: En este sentido, la doctrina seguida en el presente indicó, “… es nuestro deseo que todos los operadores del derecho reflexionemos sobre tales circunstancias y juntos logremos conclusiones en defensa del concurso como beneficio para la actividad económica y no como una antesala de la quiebra …”.
[34] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.
[35] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.
[36] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.
[37] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009: “… Esto puede tener diversas respuestas técnicas, con primas, rescates, emisión por clases, donde sin perder la dirección del negocio acerquen a los acreedores contractuales en razón de la empresa a involucrarse en su desarrollo y permanencia …”.
[38] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.
[39] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.
[40] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.
[41] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.
[42] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.
[43] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.
[44] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.
[45] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.
[46] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009: “… el éxito de todo sistema concursal que persigue como fin primario el saneamiento, exige –al igual que el tratamiento de un enfermo– diagnosticar a la mayor brevedad para iniciar a tiempo el tratamiento. Es menester ante todo intervenir con rapidez. Rescata que “En la doctrina científica contemporánea del Derecho concursal existe sustancial acuerdo acerca de la necesidad de que el concurso de acreedores sea declarado oportunamente. El problema del “tiempo” de apertura del procedimiento concursal (timing problem) constituye preocupación constante de quienes, desde los más distintos ámbitos se ocupan de la reforma del Derecho de la insolvencia. La formulación de este problema es muy simple: el concurso llega tarde a la situación de insuficiencia del patrimonio del deudor y, en ocasiones, tan tarde que el patrimonio del deudor está ya vacío, lo que impide al Derecho concursal cumplir la función esencial (…) el concurso de acreedores debe ser un instrumento técnico para poder curar enfermos y no para enterrar cadáveres” …”.
[47] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.
[48] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.
[49] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.
Deja una respuesta