En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de agosto de dos mil ocho, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “BANCO HIPOTECARIO S.A. C/ CAFFARO, DANIEL LUIS Y OTRO S/ REIVINDICACION”, respecto de la sentencia corriente a fs. 318/326 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Cortelezzi, Díaz Solimine y Alvarez Juliá.
Sobre la cuestión propuesta la Dra. Cortelezzi dijo:
I.- En la sentencia en crisis el a-quo tuvo por legitimado al Banco Hipotecario S.A. para promover la reivindicación aquí intentada con respecto al inmueble ubicado en esta ciudad en la calle Burela 2.148, piso 14, departamento “A”, segundo cuerpo, así como la cochera nº3 sita en el mismo edificio, más rechazó la demanda por no haberse acreditado la mora del fiduciante, condición a la que a su entender se sujetó el derecho del banco fiduciario para recuperar la tenencia de los bienes fideicomitidos, como lo son las unidades funcionales del caso.
Dicho pronunciamiento sólo fue apelado por la parte actora, quien expresó agravios a fs.343/349, los que no fueron contestados por la contraria.
II.- Se queja el Banco Hipotecario S.A. porque entiende que del capítulo IV del contrato de fideicomiso surge en forma clara que para el ejercicio de sus facultades como fiduciario no necesitaba que se cumpla la condición determinada por el sentenciante, además de encontrarse sin más habilitado para demandar debido a su condición de tal. Sostiene, asimismo, que con relación a la acción intentada la mora en cuestión resulta inconducente e irrelevante, sin perjuicio de entender que con las constancias documentales acompañadas y reconocidas, ella quedó acreditada.
III.- Del “Convenio de financiación de proyecto” y de la escritura nº141 del 10 de marzo de 1.998 que obran agregados a fs.48/75 se desprende que el Banco Hipotecario S.A. otorgó a la Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios –CASH- S.A. una préstamo dinerario como aporte financiero para la construcción de 130 unidades de vivienda en el terreno sito en la calle Burela 2.148 de esta Capital Federal. En razón de ello se constituyó un fideicomiso en el cual el Banco actor asumió el carácter de fiduciario y “CASH” el de fiduciante originante.
Ahora bien, de la lectura armónica y a la luz de los principios que emanan del art.1.198 del Cód. Civil del contrato de fideicomiso instrumentado en la escritura agregada a fs.58/75, advierto que no resulta ineludible la mora del fiduciante originante en la cancelación del crédito para que el Banco accionante, en su carácter de fiduciario, se encuentre habilitado para intentar recuperar la tenencia de los bienes fideicomitidos, es decir la unidad de vivienda y cochera del presente caso.
En efecto, si bien en las cláusulas 4.4 y 4.5 de fs.64 se confirió expresamente al Fiduciario la facultad de ejecutar, en caso de mora el Crédito según el “Convenio de financiación de proyecto” y/o en el pago de las Otras Obligaciones, la Cesión de Derechos así como las Garantías establecidas a favor de El Acreedor, lo cierto es que ello fue “sin perjuicio de otras (facultades) que surjan implícitamente o explícitamente del fideicomiso” (el subrayado me pertenece).
A ello debe sumarse que en la cláusula 7.2 de fs. 66 vta./67 las partes acordaron que la hoy actora, en su carácter de propietario fiduciario del inmueble, podría realizar todos los actos que resulten necesarios para posibilitar la venta de las unidades funcionales que se construyan.
Al respecto, resulta pertinente recordar que el fiduciario tiene a su cargo una serie de obligaciones tendientes al mejor desarrollo de su cometido, cuyo incumplimiento o incumplimiento defectuoso puede acarrearle una serie de consecuencias como la de ser removido judicialmente (conf. art.9 de la, ley 24.441) o la de responder por los daños y perjuicios ocasionados. Muchas de esas obligaciones pueden emanar del contrato de fideicomiso que se suscriba, pero varias surgen de diversas leyes, siendo inclusive algunas de éstas de orden público.
Así, entre las obligaciones que pesan sobre el fiduciario y que atañen al presente caso se encuentra la de ejecutar los actos tendientes a cumplir los fines del fideicomiso, la cual es una de las principales a su cargo. Asimismo, incumbe al fiduciario defender el patrimonio fideicomitido, debiendo iniciar todas las acciones que correspondan para la conservación o recuperación de los bienes (art.18, párr. 1º, de la ley 24.441). Esta última no sólo es una facultad derivada de su condición de propietario de los bienes transmitidos fiduciariamente sino que también se trasunta en una obligación en tanto mal puede ejecutar la gestión encomendada con la diligencia de un buen hombre de negocios, conforme pauta establecida en el art. 6 de la ley 24.441, si no defiende o recupera los bienes que se encuentran en juego (Kiper – Lisoprawski, “Obligaciones y responsabilidad del fiduciario”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, pags. 1/2 y 22/24; Villegas, Carlos Gilberto, “Contratos mercantiles y bancarios”, Edición del autor, Buenos Aires, 2005, págs. 564/565; Iturbide, Gabriela A., “El fideicomiso de garantía”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, págs. 351/353 y 533).
De ahí que la condición estipulada en las cláusulas 4.4 y 4.5, que el a-quo tuvo como suspensiva, no puede impedir el ejercicio de las acciones que surgen de la calidad de propietario fiduciario del actor y que no están dirigidas a la ejecución de la obligación dineraria asumida contra el fiduciante sino al incumplimiento del demandado con relación a los hechos fundantes de la demanda, que el fiduciario puede iniciar y proseguir sin depender de la conformidad de su co-contratante. Lo contrario importa tanto como restringir las facultades que posee el fiduciario y que emanan de la propia figura del fideicomiso.
Es que del hecho que en el contrato de fideicomiso se haya establecido que el fiduciario conserva las facultades que implícitamente surgen del fideicomiso, sólo puede interpretarse con la apuntada extensión, máxime atendiendo que el objeto de la acción intentada se ha orientado a la reividicación de uno de los inmuebles fideicomitidos respecto a los cuales pesa sobre el fiduciario la responsabilidad objetiva que la ley de la materia consagra.
En modo alguno puede entenderse, entonces, que la acción aquí promovida por el fiduciario se encuentra supeditada al incumplimiento por parte del fiduciante originante de las obligaciones que asumiera frente al banco acreedor, pues la demanda tiende a recuperar un bien fideicomitido que detenta un tercero que, como se verá, no cumplió con el convenio de preventa. Recuerdo que el fideicomiso de autos fue constituido a fin de garantizar la construcción de inmuebles en el terreno ubicado en la calle Burela 2.148 y la posterior venta de los mismos, por lo que el hecho de reivindicar unidades funcionales que allí se construyeron de terceros que no han cumplido con las obligaciones contractuales derivadas de la transferencia de aquéllas tiene directa correlación con el fin del fideicomiso.
La presente acción queda enmarcada, así, dentro de la obligación que pesa sobre el fiduciario prescripta en el primer párrafo del art.18 de la ley 24.441. Sobretodo cuando en el contrato de fideicomiso de referencia no se ha consignado cláusula alguna que restrinja en particular la obligación en cuestión.
Propiciaré, en consecuencia, revocar el fallo en crisis en cuanto sometió la reivindicación demandada en autos a la acreditación de la mora de la fiduciante.
IV.- En tanto revocada la sentencia de grado corresponde dilucidar si asiste derecho al Banco accionante para accionar por reivindicación.
En el caso, surge del instrumento agregado a fs.150/152 que el demandado recibió la tenencia precaria del departamento y cochera que ahora el Banco Hipotecario S.A. pretende reivindicar, la cual cesaría al ser otorgada la posesión prevista para el momento en que se suscriba la escritura de compraventa o ante el incumplimiento del pago del saldo de precio o cualquier otra obligación establecida a cargo del comprador Caffaro.
Asimismo, no se encuentra controvertido que no se llevó a cabo la escrituración de tales inmuebles, ni tampoco que Caffaro adeude el saldo de precio estipulado en la cláusula 2.2 del acuerdo suplementario de fs.151/152.
De hecho, es el propio accionado quien al contestar demanda señaló expresamente que no escrituró ni canceló dicho saldo, aunque imputa al banco accionante la responsabilidad por no haber podido realizar tales actos. Así, sostuvo a fs.184 vta. y fs.185 vta. que no abonó la correspondiente suma adeudada porque el banco no le otorgó el crédito prometido ni escrituró porque en la escribanía le informaron que dicha entidad bancaria todavía no había enviado los antecedentes documentados necesarios.
Sin embargo, con las cartas documento agregadas a fs.95/96 y fs.153/155 se acreditó que el demandado fue intimado en debida forma a escriturar y no han sido probadas las vicisitudes que aquél relata con relación a los motivos por los cuales no pudo llevarse a cabo la misma o se vio impedido de abonar el saldo de precio.
Por lo demás, resulta inverosímil, ante la carta documento remitida por el escribano el 5 de julio de 2002 citando al demandado para que el día 11 de ese mismo mes y año se presente Caffaro a firmar la respectiva escritura de compra, que tres días después de la fecha designada para escriturar dicho notario le haya informado que aún faltaba documentación necesaria para celebrar tal acto.
A su vez, y más allá de la desavenencia entre las partes con respecto a si se entregó la tenencia precaria de los bienes o la posesión, extremo que nada aporta para dilucidar la cuestión aquí debatida ya que de conformidad con lo normado en los arts.2758, 2782 y 2783 del Cód. Civil y la nota al primero de ellos, la acción intentada en autos prospera tanto contra el poseedor como contra el simple tenedor (conf. Areán, Beatriz, “Código Civil…”, Tº 5B, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 579/581; “Alterini, Jorge Horacio, “Acciones reales”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, págs. 80/84), tampoco resulta controvertida la legitimación pasiva del demandado.
Por todo ello y encontrándose consentida la legitimación activa de la entidad bancaria accionante para intentar la presente acción, pues lo así resuelto con cuidada y profusa fundamentación por el colega de grado no ha sido materia de agravio, propondré al Acuerdo que se haga lugar a la demanda de reivindicación promovida contra el demandado Daniel Luis Caffaro, debiendo condenarse a este último a restituir al Banco Hipotecario S.A. el departamento designado con la letra “A” del piso catorce, del segundo cuerpo, del inmueble sito en la calle Burela 2.148 de esta ciudad de Buenos Aires y la cochera nº3 también ubicada en ese mismo edificio, libre de ocupantes, dentro del plazo de diez días de quedar de notificada la presente, bajo apercibimiento de lanzamiento, con costas de ambas instancias a la parte demandada por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art.68 del Cód. Proc.). La regulación de honorarios habrá de practicarse en la instancia de grado una vez cumplido el procedimiento que establece el art.23 de la ley 21.839.
Por razones análogas, los Dres. Díaz Solimine y Alvarez Juliá adhirieron al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto.
OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE
LUIS ALVAREZ JULIA
BEATRIZ LIDIA CORTELEZZI
“BANCO HIPOTECARIO S.A. C/ CAFFARO, DANIEL LUIS Y OTRO S/ REIVINDICACION” – L. 501.112
///nos Aires, 29 de agosto de 2008.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se acogen los agravios de la parte actora y se revoca la sentencia de primera instancia. En consecuencia, se hace lugar a la demanda de reivindicación promovida contra el demandado Daniel Luis Caffaro y se condena a este último a restituir al Banco Hipotecario S.A. el departamento designado con la letra “A” del piso catorce, del segundo cuerpo, del inmueble sito en la calle Burela 2.148 de esta ciudad de Buenos Aires y la cochera nº3 también ubicada en ese mismo edificio, libre de ocupantes, dentro del plazo de diez días de quedar de notificada la presente, bajo apercibimiento de lanzamiento.
Las costas de ambas instancias se imponen a la parte demandada por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art.68 del Cód. Proc.).
La regulación de honorarios habrá de practicarse en la instancia de grado una vez cumplido el procedimiento que establece el art.23 de la ley 21.839.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.- OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE.- LUIS ALVAREZ JULIA.- BEATRIZ LIDIA CORTELEZZI.-
Algunas consideraciones respecto a las facultades del fiduciario
Primeras palabras
El fallo recaído con fecha 29 de agosto de 2008, compuso un conflicto de intereses generado en una operatoria de contrato de fideicomiso en garantía, aceptando la legitimación de un fiduciario, de un fideicomiso denominado por las partes de garantía, siendo que reconoció correctamente que la propiedad fiduciaria, la titularidad de los bienes fideicomitidos, recae en todo momento en el fiduciario, quien se encuentra por tanto legitimado para intentar y llevar adelante todas las acciones reales o personales que el ordenamiento jurídico le permita en salvaguarda de los bienes fideicomitidos y de la concreción de la finalidad del fideicomiso, tal como lo delinearon las partes en el contrato que le diera origen a esta estructura jurídica, amparados en la norma del artículo 1197, Código Civil, que nos brinda la autonomía de la voluntad, pilar fundamental del derecho privado.
El fallo del Tribunal a quo
Correctamente el juez de la primera instancia le reconoció legitimación al Banco Hipotecario S.A. para promover la reivindicación intentada con respecto al inmueble ubicado en la calle Burela 2148, piso 14, departamento “A”, segundo cuerpo, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como así también la cochera identificada como 3 ubicada en el mismo edificio.
No obstante la correcta interpretación efectuada por el a quo respecto a la capacidad del Banco Hipotecario S.A. en su calidad de fiduciario, rechazó la demanda instaurada, en atención a no haberse acreditado la mora del fiduciante en el cumplimiento de su obligación, puesto que consideró que dicha condición ataba el derecho del fiduciario, el Banco Hipotecario S.A., para recuperar la tenencia de los bienes fideicomitidos, esto es, el departamento y la cochera identificados en el párrafo anterior, los que a la postre constituían el patrimonio fideicomitido.
La queja del Banco Hipotecario S.A.
Ante el fallo de primera instancia se alzó el Banco Hipotecario S.A., entendiendo que se hallaba legitimado, dado lo establecido en el capítulo IV del contrato de fideicomiso, para el ejercicio de sus facultades como fiduciario, indicando que no necesitaba se cumpliera la condición establecida por el sentencia de grado, señalando también que su calidad de fiduciario, lo legitimaba a tal fin.
Asimismo sostuvo, más allá que acreditara la existencia de mora del accionado, la misma no era necesaria, tildándola de “inconducente e irrelevante”, para el inicio de la acción por reivindicación, dada su calidad de titular de los bienes fideicomitidos.
Asimismo, del Convenio de financiación de proyecto y la escritura pública nº 141, del 10 de marzo de 1998, surge que el Banco Hipotecario S.A. otorgó a la Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios, también conocida como CASH S.A., un préstamo dinerario como aporte financiero para la construcción de 130 unidades de vivienda en el terreno sito en la calle Burela 2148, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, constituyéndose un fideicomiso, en el que CASH, se convertiría en fiduciante del mismo, y el Banco Hipotecario S.A., asumió para sí el carácter de fiduciario.
Precedentes que delinean la operatoria de línea de crédito para la financiación de emprendimientos constructivos con transmisión de dominio fiduciario
El precedente que se comenta, no es original ni novedoso, ya se resolvieron casos similares a la figura del fideicomiso de garantía, entremezclado con las líneas de crédito para la financiación de emprendimientos constructivos en los que se transmite el dominio fiduciario y más allá de las circunstancias particulares que se resolvieron en dichos los precedentes que a continuación se transcriben en sus partes pertinentes, lo cierto es que los mismos, describieron el funcionamiento de la figura de las líneas de crédito para la financiación de emprendimientos constructivos en los que hay transmisión del dominio fiduciario.
IV. 1. El primero de los precedentes que aquí mencionaremos es el recaído en el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E, con fecha 3 de abril de 2008 en los autos que se caratularon como “Cía. de Serv. Hipotecarios S.A. (CASH) s/Concurso preventivo” (publicado en LL 2008 – C – 231).
Intentando llevar luz sobre el instituto jurídico creado por las partes, la Cámara sostuvo que, “… se trata de una figura jurídica atípica, en virtud de la cual, el banco otorga una financiación a un proyecto a través de un préstamo al desarrollista (originante) y, apartándose de lo que ocurre en la generalidad de los contratos de «financiación al proyecto», en este caso, se reserva el recurso contra el originante; es decir, si los fondos generados por el proyecto resultan insuficientes para el pago del crédito, el Banco Hipotecario puede ir contra el desarrollista …”.
Continuó indicando al respecto que “… el punto de partida de esta operatoria es el aporte financiero que el Banco Hipotecario compromete para aplicar a la construcción de la obra, lo que se instrumenta mediante un préstamo a favor de la originante, con recurso contra la misma ante la insuficiencia del resultado del proyecto. El deudor principal, por ende, es el originante, más allá de que la empresa constructora deba constituirse en obligada solidaria. Ese aporte financiero está destinado íntegra y exclusivamente a la construcción de un proyecto de viviendas previamente calificado, aprobado y registrado. Los desembolsos se realizan conforme el avance físico de las obras autorizadas, contra certificados de obra mensuales, teniendo el carácter de pago definitivo de estos últimos, por cuenta y orden del originante. El Banco Hipotecario acepta como forma de cancelación del crédito la transferencia a su favor de las hipotecas que constituyan los compradores de las unidades funcionales …”.
El Tribunal remarcó que, “… las sumas provenientes de la venta y escrituración de esas unidades son aplicadas a la cancelación anticipada del préstamo y pueden luego utilizarse para el pago de otros certificados de obra, reduciendo así automáticamente la financiación comprometida, en tanto esos ingresos por ventas sirven de autofinanciación para el proyecto, disminuyendo la obligación de asistencia financiera …”, por lo que, “… si bien el originante es el deudor principal —porque como fue dicho, el crédito se otorga con recurso contra él— nunca recibe el dinero proveniente del préstamo, ya que, mediante el fideicomiso, cede a título de confianza todos sus derechos sobre los desembolsos para que el fiduciario abone los certificados de obra directamente a la empresa constructora por cuenta y orden de la originante …”.
Respecto a la naturaleza de los desembolsos claramente señaló que “… forman parte del patrimonio fideicomitido hasta el momento del pago de cada certificado de obra …”, resultando como lógica consecuencia con la operatoria descripta que el “… Banco Hipotecario ha eliminado el paso intermedio (entregar los fondos directamente al originante) para hacer desaparecer un factor de riesgo en la cadena de pagos: la agresión de los acreedores del originante sobre los desembolsos del crédito a favor de la empresa constructora …”, concluyendo que, “… en definitiva, el fideicomiso de garantía tiene como única finalidad asegurar el repago del crédito otorgado. Y las facultades que el fiduciario tiene a efectos de ejecutar la garantía (vender el inmueble en el estado de avance en que se encuentra o continuar la obra y luego vender las unidades funcionales terminadas) significan que el originante ha consentido que el fiduciario se transforme en el ejecutor material del negocio cedido en garantía, pero bajo la responsabilidad patrimonial del primero. El fiduciario es el mero soporte jurídico de la propiedad, vacío de contenido económico; es el titular del proyecto pero, patrimonialmente hablando, no se enriquece con el negocio. Los resultados del emprendimiento siguen siendo del originante, aunque primero sean aplicados a cancelar el crédito …”.
Por último señaló que “… la creación de la figura de la entidad originante por la imposibilidad del Banco Hipotecario de ofrecer créditos al público en su calidad de mayorista, significó —justamente— la «tercerización» de la gestión y desarrollo del emprendimiento en un sujeto distinto que, en virtud de lo pactado en los contratos aludidos, asumió también los riesgos del mismo, cobró una comisión por la originación de hipotecas y, salvo pactos con terceros, se hizo beneficiaria del remanente …”.
IV.2. El segundo de los fallos que tratan el tema, se trató también de una sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, sala D, de fecha 14 de agosto de 2007, en los autos caratulados “Molina, Adriana M. c/ Banco Hipotecario S.A.” (LL 2007 – F – 26).
En este fallo se completó la metodología del instituto indicando que, “… como se advierte, estas disposiciones del contrato de fideicomiso muestran que el Banco fiduciario no actúa, en cuanto a la escrituración de unidades como la reservada por la actora, sino en cumplimiento de una obligación ajena (del fiduciante u originante como vendedor), pero no propia …”.
Asimismo se estableció que, “… la cuestión no cambia, por cierto, cuando el Banco fiduciario procede a ejecutar la garantía que le otorga el fideicomiso frente al incumplimiento del Convenio de Financiamiento o del contrato de fideicomiso mismo …”, ello en orden a que, “… concordando con lo precedente expuesto y ratificando que el Banco fiduciario no es el titular de la relación jurídica sustancial relativa a la adquisición de la vivienda elegida por la actora, señala el contrato de fideicomiso que el fiduciante y el originante liberan al fiduciario de toda responsabilidad emergente de las preventas o ventas de unidades correspondientes al proyecto, aclarando que dicha responsabilidad corresponde, en todos los supuestos, al beneficiario (fs. 144 vta., punto 14.2), que a la sazón es el propio fiduciante (Turbina S.A., según se indicó en el propio contrato de fideicomiso, fs. 138) …”.
El fallo de la Cámara
En primer lugar, la Cámara hace caer el argumento de la acreditación de la mora del fiduciante originante, como requisito indispensable para la promoción de la acción de reivindicación por parte del fiduciario, sosteniendo que no “… resulta ineludible la mora del fiduciante originante en la cancelación del crédito para que el Banco accionante, en su carácter de fiduciario, se encuentre habilitado para intentar recuperar la tenencia de los bienes fideicomitidos …”.
Asimismo señala que de determinadas cláusulas del contrato de fideicomiso celebrado entre las partes puede deducirse la legitimación del fiduciario para intentar la protección y recupero de los bienes fideicomitidos, no obstante también indicar que dicha legitimación surge de la ley de fideicomiso[1].
Luego, apoyándose en autorizada doctrina, indica que “… entre las obligaciones que pesan sobre el fiduciario y que atañen al presente caso se encuentra la de ejecutar los actos tendientes a cumplir los fines del fideicomiso, la cual es una de las principales a su cargo. Asimismo, incumbe al fiduciario defender el patrimonio fideicomitido, debiendo iniciar todas las acciones que correspondan para la conservación o recuperación de los bienes (art.18, párr. 1º, de la ley 24.441). Esta última no sólo es una facultad derivada de su condición de propietario de los bienes transmitidos fiduciariamente sino que también se trasunta en una obligación en tanto mal puede ejecutar la gestión encomendada con la diligencia de un buen hombre de negocios, conforme pauta establecida en el art. 6 de la ley 24.441, si no defiende o recupera los bienes que se encuentran en juego …”[2] .
Es decir, la Cámara entendió que la legitimación para intentar la acción reivindicatoria recae en el Banco Hipotecario S.A. surge de la calidad de propietario fiduciario, poniendo de resalto que ello es así, máxime cuando pesa sobre el fiduciario la responsabilidad objetiva que la ley de la materia consagra, y concluye “… en modo alguno puede entenderse, entonces, que la acción aquí promovida por el fiduciario se encuentra supeditada al incumplimiento por parte del fiduciante originante de las obligaciones que asumiera frente al banco acreedor, pues la demanda tiende a recuperar un bien fideicomitido que detenta un tercero que, como se verá, no cumplió con el convenio de preventa. Recuerdo que el fideicomiso de autos fue constituido a fin de garantizar la construcción de inmuebles en el terreno ubicado en la calle Burela 2148 y la posterior venta de los mismos, por lo que el hecho de reivindicar unidades funcionales que allí se construyeron de terceros que no han cumplido con las obligaciones contractuales derivadas de la transferencia de aquéllas tiene directa correlación con el fin del fideicomiso …”.
Las obligaciones del fiduciario
El fallo en comentario, se introduce en uno de los temas más importantes en lo que al contrato de fideicomiso se refiere el cual es la responsabilidad del fiduciario en el ejercicio de sus obligaciones.
En el caso que nos ocupa se estudió el tema de la legitimación del fiduciario ante el ejercicio de una acción de reivindicación de un inmueble que constituía el patrimonio fideicomitido, y cuya conservación y protección están en cabeza del fiduciario en su calidad de titular de dominio de dichos bienes.
Entonces, el fiduciario, además de propietario de los bienes fideicomitidos, desde el punto de vista de la obligación, tiene a su cargo una serie de deberes tendientes al mejor desarrollo de su cometido, y cuyo incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, le puede acarrear una serie de consecuencias, entre ellas, la posibilidad de ser removido judicialmente (art. 9, inc. a, ley 24.441), y la de responder por los daños y perjuicios.
Las obligaciones a su cargo surgirán del contrato de fideicomiso que suscriba con el fiduciante –en algunos casos estarán impuestas por el testamento–, y muchas de ellas lo harán también de la voluntad de la ley, aunque esta no trae una enumeración de cuáles son estos deberes. Estos deberes en cabeza del fiduciario, serán en muchos casos de orden público, por lo que las partes no podrán dejarlos de lado ni efectuar respecto de ellos dispensa alguna en relación a la actuación del fiduciario.
El criterio es que una gestión fundada en la buena fe y en la confianza es lo que servirá a los jueces como parámetro para determinar si el fiduciario ha cumplido diligentemente o no su función. Esta pauta está fijada en el art. 6 de la ley de fideicomiso, según el cual el fiduciario debe cumplir sus obligaciones con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.
La regla es que el fiduciario está obligado a cumplir los fines del fideicomiso según el acto constitutivo, dependiendo del tipo de fideicomiso de que se tratare y de los bienes que se incluyeren en él.
Hay que tener presente que, si bien es propietario de los bienes fideicomitidos, y por lo tanto actúa en nombre propio y por cuenta propia –no es un mandatario–, lo debe hacer en “interés ajeno”, ya que su cometido principal es el de obtener beneficios para otros determinados o determinables terceros.
Algunas de las obligaciones legales que se vinculan con el precedente comentado
Ejercer su cometido en beneficio de otra persona
Respecto a esta obligación, se observa en lo dispuesto expresamente en el artículo 1 de la ley 24.441, en el cual se establece que el fiduciario se obliga a ejercer su función, siempre en beneficio de quien fuere designado en el contrato como beneficiario, no en el suyo propio.
La norma comentada, se refiere al ejercicio de la gestión de los bienes que forman el patrimonio fideicomitido, que siempre estarán separados de los bienes propios del fiduciario.
Además, el fiduciario deberá ejercer esta gestión del patrimonio fideicomitido actuando con la prudencia y la diligencia del buen hombre de negocios sobre la base de la confianza que en él se ha depositado, ello conforme a lo dispuesto por el artículo 6 de la ley de fideicomiso, y tal como ha sido establecido para todo aquél que administre bienes ajenos con un fin lucrativo, como en el supuesto de los administradores de las sociedades comerciales.
Los bienes fideicomitidos tiene que encontrarse destinados a una finalidad determinado, debiendo obtenerse beneficio de ellos, los que se encuentran destinados en forma exclusiva a la finalidad propuesta, por lo que es evidente que aquellos fines del fideicomiso, tendrán una importancia sustancial en lo que hace a determinar el adecuado cumplimiento de esta obligación, siendo evidente que para la calificación de los actos como de administración o de disposición, y los derechos y obligaciones del fiduciario, los mismos serán distintos si se trata de un fideicomiso de administración o de garantía.
No cabe duda tampoco que rige en esta materia el principio relativo a la lealtad que debe mostrar en todos los casos el fiduciario, por lo que siempre deberá ejercer su función respetando y anteponiendo en todos los casos el interés del fideicomiso, excluyendo por tanto y por definición el satisfacer con dichos bienes su propio beneficio.
Por otro lado, y como se adelantó, la obligación que tiene el fiduciario de administrar consiste en el manejo de los bienes según su naturaleza, con los cuidados y precauciones especiales que se puedan exigir, buscando obtener, al mismo tiempo, las condiciones más seguras y mejores de inversión.
No cabe duda que el concepto podría resultar muy amplio y abarcar distintos aspectos del negocio que se tendría para analizar, tales como realizar las obras y reparaciones que sean indispensables para conservar las cosas en buen estado, o en su caso realizar mejoras que permitan una mejor explotación de los bienes, como así también contratar los seguros para cubrir los riesgos de los bienes en su poder (arg. art. 14), también podría ser cancelar los impuestos y las expensas comunes, etc..
Podría indicarse también que abarcaría la enajenación de los bienes cuando los mismos no se reconozcan como aptos para el destino buscado y en su caso deberá reemplazárselos por otros (arg. art. 17).
Por ello, ante la falta de pacto en contrario, deberá entenderse que, las mejoras de conservación las debe realizar a partir del momento en que se realiza la tradición, dependiendo en cada caso de la naturaleza de los bienes, siendo que dicha circunstancia impondrá el nacimiento en ambos casos de las obligaciones a su cargo.
Además, y como otro principio que surge del articulado de la ley de fideicomiso, la circunstancia que el fiduciario debería en todos los casos procurar que los bienes produzcan frutos o rendimientos, siendo que el mantenimiento en el estado en que se encuentran al transmitirlo, es decir, el mantenimiento de su statu quo, no resultaría suficiente a los efectos del correcto ejercicio de su función, bajo el parámetro del buen hombre de negocios, y el correcto atendimiento de la voluntad del fiduciante o constituyente del contrato de fideicomiso.
Deberá iniciar las acciones necesarias a los efectos de lograr la conservación de los bienes
Quien resulte designado como fiduciario, será en todos los casos el propietarios de los bienes fideicomitidos, por lo que en el caso de ataque a los mismos, de hecho o de derecho, deberá, en todos los supuestos, a los efectos de la debida ejecución de la manda otorgada en el contrato de fideicomiso, iniciar las acciones judiciales relativas a la defensa de los mismos.
Entonces, si bien se trata de una facultad derivada de su condición de propietario, no cabe duda que constituye también una obligación, toda vez que no podría cumplir con la gestión de los bienes fideicomitidos, con la debida diligencia del buen hombre de negocios, si no protege o recupera los bienes que le fueran transmitidos fiduciariamente.
Además de todo deberá de diferenciarse la actitud que puede demostrar el dueño pleno de sus bienes respecto al fiduciario, pues mientras que el primero no se encuentra obligado a defender sus bienes, toda vez que podrá dejar que un tercero los posea y los adquiera por usucapión, si ésa es su voluntad, la actitud del fiduciario resulta distinta, toda vez que se trata de bienes de terceros, pues en el contrato se entrelazan el derecho real y el obligacional y, como contratante, sí está obligado a hacerlo, toda vez que no se encontrará cumpliendo diligentemente el encargo y será responsable de los perjuicios que su conducta pudiera ocasionar.
En este sentido, el fiduciario, en su carácter de titular del dominio imperfecto, podrá valerse de todas las acciones que le competen al dueño de la cosa, y estas son las que podrían ejercerse contra terceros e incluso contra el fideicomitente, el beneficiario o el fideicomisario (arg. art. 18).
Por ello, si el fiduciario no ejerce las acciones sin motivo suficiente (arg. art. 18, segundo párrafo), el fiduciante podría sustituirlo, y esto podría hacerlo el beneficiario o en su caso el fideicomisario, previa autorización judicial.
Asimismo debiera de responder por las acciones que se inicien respecto de aquellos bienes fideicomitidos, debiendo oponerse en todo momento medidas preventivas o de ejecución obtenida por los acreedores cuyos créditos sean ajenos al fideicomiso, siendo que en algunas demandas, como las referentes a la validez del fideicomiso, el juicio se debe integrar con el fiduciante.
Por ello entre las acciones que se pueden mencionar:
Las acciones personales para reclamar la entrega de la cosa fideicomitida:
Siendo que en el contrato de fideicomiso, el fiduciante se obliga a transferirle al fiduciario el dominio de determinada cosa, en caso de no practicársele la tradición del objeto se puede valer de la acción personal, que emerge del contrato, para exigir su cumplimiento (arts. 1409 y sigtes., 1833 y 1834), la que se extiende a los herederos de aquél que fuere obligado (arts. 3431 y 3432).
Si el dominio fiduciario hubiere sido constituido a través de un acto de última voluntad, el legatario se encuentra obligado la necesidad de reclamar la entrega de la cosa legada (arts. 3767, 3768 y 3778), y dicha acción nace desde la apertura de la sucesión, salvo en aquellos supuestos en los que el pago del legado se pudiera diferir (arts. 3398, 3399, 3400 y 3601).
Las acciones reales:
En el supuesto de que la cosa se encuentre en poder de un tercero, aunque no haya adquirido el dominio, el fiduciario podría ejercer la acción reivindicatoria (arts. 1444, 1445, 2109, 2468, 2789 y 2790). También podría hacerlo si en el supuesto de adquirir el dominio, fuera luego despojado (art. 2758). Además, podría intentar la acción negatoria (arts. 2496, 2800 y nota, 2802, 2804 y 2806), y en su caso si se le impide ejercer alguno de los derechos inherentes a la posesión puede recurrir a la acción confesoria (art. 2796).
Además, en el supuesto que el legatario sea el propietario de las cosas desde la muerte del testador (art. 3766), por lo que también está legitimado para reivindicar de terceros poseedores, con citación del heredero (art. 3775).
El ejercicio de las acciones posesorias:
Una vez que el fiduciario ha entrado en posesión de la cosa fideicomitida, si fuere turbado o despojado podría ejercer las acciones posesorias correspondientes, las que tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa (art. 2487).
El ejercicio de la acción de deslinde:
En el caso de encontrarse los límites del terreno del fiduciario confundidos con los de un terreno colindante (arts. 2746 y 2748), podría intentar la acción de deslinde, la que compete a quienes tengan derechos reales sobre el terreno (art. 2749). También podría ser sujeto pasivo de esta acción la que procede contra el propietario del fundo contiguo (art. 2749).
El cobro de la medianería:
No cabe duda que el fiduciario, en su carácter de dueño, se encuentra obligado a cumplir con la obligación de encerrar su fundo con paredes (art. 2726), como así también de reclamar de su vecino la contribución a los gastos de construcción de la pared de cerramiento forzoso y, en su caso, reclamar la mitad del valor del terreno sobre el que la pared se asienta. El momento a partir del cual deberá hacerlo depende en todo momento de la forma en que haya sido construída la pared (encaballada o contigua) y, en su caso, de la conducta del vecino (art. 2728).
Ello así, si por su inercia de cobro, prescribe, deberá indemnizar el perjuicio causado, porque será responsable por los mismos, aunque, sin perjuicio de ello, los interesados podrían subrogarse en sus derechos y reclamar judicialmente el pago de la mitad del valor de la pared, y si corresponde también del terreno.
Cobro de los créditos:
Además, cuando el fideicomiso esté integrado por créditos, contra el deudor, en el supuesto que los mismos no sean pagados, siempre se encontrará el fiduciario obligado a iniciar las acciones correspondientes a los efectos de obtener el cobro judicialmente, y su omisión lo hace responsable de los daños que ocasione.
Conclusión
Tal como se expuso, el fallo comentado razonó certeramente respecto a la legitimación del fiduciario para intentar la acción de reivindicación, más allá de existir o no mora, el debe velar por los intereses del fideicomiso, y en tanto se dieran los extremos que habiliten la acción reivindicatoria (o cualquier otra), la misma deberá ser ejercida, puesto que el es el dueño de los bienes fideicomitidos.
En este sentido se indicaron algunas de las obligaciones que se vinculan con el fallo en comentario, teniendo en común las mismas, que se dirigen como mínimo a la protección y conservación del patrimonio fideicomitido, y en este orden, siempre que exista una situación de hecho que habilite el ejercicio de tal o cual acción, deberá reconocerse legitimación al fiduciario.
El fiduciario de un contrato de fideicomiso, debe velar en todo momento porque la finalidad del contrato se cumpla. Sería de esperar en el caso del fiduciario, atento la orfandad legislativa, que las responsabilidades se encuentren en todos los casos correcta y claramente demarcadas en el contrato.
En el caso de la actuación del fiduciario, siempre y cuando esté claramente establecido en el contrato de fideicomiso, será posible determinar rápidamente la existencia de un daño y por tanto la existencia de responsabilidad de su parte, de lo contrario, la cuestión será mas compleja de dilucidar en el caso, acerca de la existencia o no de un incumplimiento. Para ello podrá acudirse a la finalidad del contrato de fideicomiso y determinarse si el fiduciario actuó como un buen hombre de negocios, aunque, nuevamente, esos conceptos resultan extremadamente genéricos y pueden dar lugar a ambigüedades o vaguedades en la determinación de si existió o no responsabilidad de su parte.
Siempre existirá una finalidad (creada libremente y puesta de manifiesto por el o los fiduciante en beneficio suyo o de un tercero) en el contrato de fideicomiso, no importando cual fuere ella, en tanto lícita, siendo esta finalidad la que guiará la actuación del fiduciario en cuanto tal y permitirá en cada caso analizar su conducta y la posibilidad de un incumplimiento en el ejercicio de su función en cuanto tal.
Para lograr esta finalidad, que vale la pena recordar, debe estar establecida lo más claramente posible, se transmite la propiedad de los bienes fideicomitidos al fiduciario, quien actuará en nombre propio, pero en interés ajeno, es decir del transmitente de los bienes, del fiduciante o de un tercero[3], el o los beneficiarios, estuvieran o no identificados en el contrato de fideicomiso.
La finalidad que debe perseguir el fiduciario, debiera quedar al extremo demarcada en el contrato de fideicomiso, siendo muy importante el establecimiento de las normas que regulan los derechos del fiduciante, las obligaciones del fiduciario y las atribuciones de aquellos que vigilarán que la finalidad establecida sea cumplida a través de la actuación del fiduciario, y que éste no se desvíe de su actuación[4].
Esta obligación del fiduciario, puede sostenerse desde un pilar fundamental. El fiduciario ejercerá el cometido encomendado en el contrato de fideicomiso en beneficio de otra u otras persona, y esta obligación surge expresamente del artículo 1 de la ley 24.441, cuando indica en forma clara y concreta que el fiduciario se obliga a ejercer la titularidad de los bienes fideicomitidos, en beneficio de quien se designe en el contrato, esto es, en beneficio de quien se designe como beneficiario[5] nunca en el suyo personal.
A ello se suma la circunstancia valorativa o patrón de conducta, que deberá hacerlo observando la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, sobre la base de la confianza que ha sido en él depositada, por él o los instituyentes del contrato de fidecomiso (arg. art. 6, ley cit.)[6], esto es un imperativo legal respecto de su actuación al frente del contrato de fideicomiso.
No obstante la escasez de la normativa en torno a la responsabilidad del fiduciario, debiera tenerse en cuenta que para precisar el alcance de las obligaciones que sobre el mismo habrá que entender cuál es el fin del contrato de fideicomiso, para qué se ha constituido el mismo, es decir, para qué se le han transmitido los bienes, siendo que los bienes le han sido transmitido para una finalidad determinada, nada más que para ello, y por ello no hay que descuidar al momento de interpretar el alcance de la responsabilidad, por los eventos dañosos que hubiera provocado, que el fiduciario recibe un encargo en ese sentido, el que, en tanto lícitos, podrá tener los fines más variados, pudiendo corresponder a una obra cultural, científica, educativa, de garantía, o bien la simple entrega de los frutos al beneficiario.
En otra instancia, el beneficiario, puede demandarlo por el resarcimiento de los daños, si por su culpa, o dolo, se le hubieran generado perjuicios para su patrimonio, por lo que el beneficiario encontrará en el marco del contrato de fideicomiso, la suficiente legitimación para intentar la acción que le correspondiera de acuerdo a sus intereses subjetivos perjudicados.
Entonces, la pauta general en el esquema del contrato de fideicomiso, es que, quien cumpla la función de fiduciario deberá, en todo momento ajustar su cometido a lo expresamente establecido por las partes en el respectivo contrato, y no encontrándose establecida determinada conducta, encontrará la solución al vacío legal, al que se aludió al inicio de la presente obra, en el parámetro de la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, sea lo que ello significare en la determinada circunstancia.
Puede entonces afirmarse que uno de los pilares del contrato de fideicomiso es la confianza depositada en el fiduciario por parte del fiduciante, y del fiduciario en el fiduciante, por lo que siempre en los negocios de carácter fiduciario será importante el conocimiento de la persona que tengan tanto el fiduciario del fiduciante como el fiduciante del fiduciario, es decir, se basará en el conocimiento y en la confianza mutua que ambos tengan a su respecto[7].
Al analizar la responsabilidad del fiduciario, en la ejecución de sus actos como tal, es decir, dentro de la estructura jurídica generada a partir del contrato de fideicomiso, cualquiera sea la naturaleza del mismo, debería estar siempre presente la idea que el fiduciante y hasta el beneficiario, han depositado su confianza en dicha actuación, quedando claro que fiduciario es quien manejará sus bienes, no en su propio beneficio, sino en el beneficio de estos terceros.
[1] Es en este sentido que la Cámara indica: “… Al respecto, resulta pertinente recordar que el fiduciario tiene a su cargo una serie de obligaciones tendientes al mejor desarrollo de su cometido, cuyo incumplimiento o incumplimiento defectuoso puede acarrearle una serie de consecuencias como la de ser removido judicialmente (conf. art. 9 de la, ley 24.441) o la de responder por los daños y perjuicios ocasionados. Muchas de esas obligaciones pueden emanar del contrato de fideicomiso que se suscriba, pero varias surgen de diversas leyes, siendo inclusive algunas de éstas de orden público …”.
[2] Para así concluir cita a: Kiper – Lisoprawski, “Obligaciones y responsabilidad del fiduciario”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999, pags. 1/2 y 22/24; Villegas, Carlos Gilberto, “Contratos mercantiles y bancarios”, Edición del autor, Buenos Aires, 2005, págs. 564/565; Iturbide, Gabriela A., “El fideicomiso de garantía”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, págs. 351/353 y 533.
[3] CAFIDAP, Cartilla sobre fideicomiso y fondos de inversión directa. Una aproximación conceptual, Buenos Aires, República Argentina, 2003: “… para asegurar o facilitar o hacer posible el cumplimiento de esta finalidad es que se le atribuye a otro (el fiduciario) la titularidad de los bienes que se le transmiten, ejerciéndola en nombre propio pero en interés ajeno. La finalidad que debe perseguir el fiduciario debe quedar muy clara cuando se celebra el contrato de fideicomiso. Es muy importante establecer las normas que regulan los derechos del fiduciante, las obligaciones del fiduciario y las atribuciones de quienes habrán de vigilar que la finalidad se cumpla …”.
[4] CAFIDAP, Cartilla sobre fideicomiso y fondos de inversión directa. Una aproximación conceptual, Buenos Aires, República Argentina, 2003.
[5] KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V., Obligaciones y responsabilidad del Fiduciario, Editorial Depalma, Buenos Aires 1999, pág. 2.
[6] KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V., Obligaciones y responsabilidad del Fiduciario, Editorial Depalma, Buenos Aires 1999, pág. 2.
[7] CAFIDAP, Cartilla sobre fideicomiso y fondos de inversión directa. Una aproximación conceptual, Buenos Aires, República Argentina, 2003.
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