Algunos apuntes sobre la responsabilidad social empresaria

Primeras palabras

Para la sociedad comercial, la búsqueda de objetivos distintos a los fijados por los accionistas en el contrato social, provocará la venta de las participaciones sociales, desalentando la inversión, ante la posibilidad de que el destino de su inversión sea fijado por los administradores sociales, en beneficio de intereses de personas ajenas a la sociedad por considerarlos como más valiosos[1], por ello, no se debe pensar a la responsabilidad social empresaria como la obtén-ción de beneficios por los stakeholders en detrimento de los accionistas, porque de esa manera se perjudicará, a largo plazo a quien se intenta proteger.

Ello así, “… exigirle a los administradores la adopción de conductas incluidas en la RSE, en su sentido «intrínseco», opera en detrimento de los accionistas, pero básicamente de los minoritarios que no tienen manera, ni medios para controlar los abusos de los administradores ni los de la mayoría accionaria a la que éstos responden …”[2], siendo que “… la sociedad anónima es una herramienta financiera de probada eficacia en el mundo económico. Tiene fines específicos y está diseñada para cumplir eficientemente dichos objetivos. Pretender que la sociedad anónima cumpla con otros objetivos para los cuales no fue dispuesta, es como pretender que un martillo —tan útil para tantos menesteres— sirva para realizar una microcirugía cerebral, aunque esta operación sea valiosa para la comunidad y sus ciudadanos …”[3], este sistema estructurado por la sociedad comercial, en su especie anónima, en ningún momento debiera de ser tocado por la responsabilidad social empresaria, todo lo contrario, la aplicación de sus conceptos debieran de partir de su reconocimiento, como estructura que mejor atiende los intereses de los agentes económicos.

Lo que se intenta o pretende, es que la maximización del valor para los accio-nistas lo sea dentro de la legalidad y la honestidad, de lo contrario se generaría inseguridad en el funcionamiento de las sociedades comerciales, que no por na-da constituyeron, constituyen y constituirán un poderoso motor de la econo-mía, siendo hasta ahora la herramienta que se demuestra como la más perfecta para la concentración de capitales[4].

Todo ello sentado, debiera ser función del Estado la creación de las condiciones legales necesarias a los fines de incentivar o desalentar las actividades empre-sarias de acuerdo a los valores, necesidades y políticas que aparezcan como más convenientes para el funcionamiento de las sociedades comerciales, respe-tando la consecución de su objeto y el cumplimiento del interés social, evitando alterar el régimen de lealtades que la ley societaria impone a los adminis-tradores societarios, y todo ello compatibilizado, no encontrado con el bienes-tar general, toda vez que “… la promoción y aplicación sistemática de prácticas socialmente responsables en las empresas es uno de los factores determi-nantes para el desarrollo de los países …”[5].

Además, “… la responsabilidad social de la empresa no solo trae beneficios so-ciales y ambientales; esta también procura el desarrollo de la misma empresa; esta permite a la organización que la practica reducir sus riesgos de operación; mejora la reputación de la empresa y añade diferenciación a sus marcas y productos; mejora las relaciones y el entorno de la empresa, aumentando la go-bernabilidad de la empresa y promueve el desarrollo de la innovación y la gene-ración de ventajas competitivas entre otras …”[6].

Entonces, todas estas definiciones, permiten inducir que la responsabilidad so-cial de la empresa es una idea común, en la que confluyen todas las opiniones, transformándose o queriendo hacerlo en un paradigma común de cómo debiera de ser el comportamiento de la empresa con el medio con el que interactúa, siendo que “… esta idea se materializa en un juicio de valor que la sociedad en su conjunto o parte de ella realiza condenando o legitimando la conducta de alguno de sus miembros, a través de mecanismos legales, políticos y/o morales …”[7].

En este sentido, “… hablar entonces de responsabilidad social implica hacer referencia a los actos y omisiones de los actores sociales y como estos enfrentan las manifestaciones y sentires morales o jurídicos que generan sus interre-laciones …”[8], siendo que “… la responsabilidad social es la expresión de una é-tica sobre lo público. Implica un discernimiento sobre la realidad, a partir de la valoración que podemos hacer de la misma, desde los criterios de la justicia, de la equidad y de la democracia …”[9], de lo que se desprende que la responsabilidad social  resultará “… una obligación de los actores sociales para con el resto de individuos y comunidades con los que se tiene relación, y que está determinada por el uso social y el sentir de la colectividad respecto de lo que debe hacerse porque es lo justo, lo aceptado moral, política o legalmente, pero que depende y se desarrolla a partir de los comportamientos más sobresalientes de algunos individuos que hacen de su comportamiento un modelo, un ejemplo a seguir, el cual paulatinamente va haciéndose común, hasta tal punto que se vuelve una costumbre propia de ese grupo humano, e incluso en ocasiones pu-de llegar a ser tan importante que ese mismo grupo busca la forma de garanti-zar su cumplimiento a través de una norma o regulación …”[10].

Entonces dado lo expuesto, podrían distinguirse tres tipos de responsabilidad social de la empresa, tal como se enuncian a continuación:

1. en primer lugar, se encuentra la responsabilidad social global, por lo que la empresa debería de hacerse cargo de las consecuencias sociales que la actividad económica o productiva, podría provocar en un contexto glo-bal[11];
2. luego, tenemos, tal como lo expresó la doctrina, la responsabilidad social contextual, por la que la empresa debiera de hacerse cargo de aquellos problemas sociales que pudieran llegar a afectar al entorno social rele-vante, de acuerdo a las consecuencias que ha producido el rumbo que la actividad empresarial pudiera haber tomado[12];
3. por último tendríamos la responsabilidad social institucional, que tiene que ser entendida como aquella obligación de rendir cuentas frente al entorno inmediato, teniendo en cuenta las demandas que el contexto social le hace a la institución en cuanto tal y de acuerdo a su actividad[13].

La responsabilidad social como motivación voluntaria

En este sentido, lo que importará será la voluntad de los administradores de una determinada sociedad comercial en la realización de tal o cual conducta, evaluando de antemano los impactos derivados de la misma, es decir, evaluando la influencia que la actividad de la empresa puede llegar a tener respecto a su entorno, intentando que la actividad productiva se lleve a cabo de una manera responsable, sin presiones de terceros entes gubernamentales[14].

Por otro lado, algunos otros autores no comparten en forma total el carácter voluntario de la realización de acciones que tiendan a la responsabilidad social empresaria, sino que sostienen que “… la responsabilidad social del negocio comprende expectativas económicas, legales, éticas y discrecionales que la sociedad tiene respecto a las organizaciones en un momento dado, y que las responsabilidades sociales de una corporación se describen de forma que comprenden responsabilidades económicas, legales, éticas y discrecionales o voluntarias por encima y más allá de lo requerido por la ley …”[15].

Asimismo, la doctrina que se sigue trae la definición de las acciones de responsabilidad social de la empresa, en el sentido de indicar que la voluntariedad de la misma radica en que se debe entender a la misma como una inversión social, siendo ella la configuración del conglomerado de los recursos que la empresa destina más allá de lo que legalmente le corresponde a los fines del mejoramiento o contribución a la solución de los problemas sociales y económicos de la comunidad[16].

No obstante todo lo hasta aquí expuesto en torno al carácter voluntario de la responsabilidad social empresaria, “… construir el concepto de RSE implica, además de analizar el carácter voluntario u obligatorio de las empresas, la exploración de elementos que median la relación de la organización con sus grupos de interés. Tal es el caso del compromiso empresarial …”[17], pudiendo también evidenciarse la necesidad que experimentan las empresas a fin de ser socialmente responsables mediante el cumplimiento de las normas que se imponen legalmente para luego respetar aquellas normas que ellas mismas se imponen[18].

La responsabilidad social implica compromiso empresarial

En el sentido del presente apartado, la relación entre la empresa y la comuni-dad  se creará a través de la asunción de compromisos para la creación de fuer-tes vínculos que promuevan el mantenimiento y en su caso el mejoramiento de las condiciones de la comunidad en general y en su caso de aquellos terceros involucrados[19].

El carácter ético y moral de la Responsabilidad Social de la Empresa

En el sentido del presente acápite, debe destacarse que desde el punto de vista de la moral de cada individuo, la responsabilidad social fue definida como aquel compromiso que cada persona tiene con el resto de sus semejantes y que impone la obligación de responder frente a la sociedad por las acciones u omisiones hacia todas las personas que conforman dicha comunidad[20].

En todo esto, que se haya incluido aspectos éticos respecto a la responsabilidad social empresarial evolucionó de manera tal que se han imbuido cada vez más en el dominio del tema de gestión del negocio en sí propio, por lo que corresponde indicar que “… en la actualidad no se perciben las acciones sobre RSE desligadas de la gestión general de las empresas …”[21], más allá que no podamos a la fecha hablar de una evolución de la Responsabilidad Social de la Empresa en nuestro país.

Y en este sentido se ha indicado que “… en términos generales las empresas no pueden desconocer en sus planteamientos estratégicos la planeación de objeti-vos y el propósito de la maximización de sus beneficios, que son básicos para su perdurabilidad en el tiempo; sin embargo, como instituciones sociales deben promover el bienestar de la sociedad a través de acciones éticas y morales, en donde se expresen sus principios y valores, cumpliendo el compromiso de brindar a la sociedad los beneficios que su misión les ha encomendado …”[22].

Por ello “… la responsabilidad social de las organizaciones no es una obligación legal, se limita al cumplimiento de los requisitos morales que bien se le pueden atribuir a las personas jurídicas. En realidad, se trata de una propuesta de construir modos alternativos referidos al modo de obrar de las organizaciones …”[23], siendo que “… la noción de responsabilidad social ha llevado a considerar a las diversas organizaciones como agentes éticos, pues no se trata ni de una persona moral ni de una suma de individuos, sino de comunidades vinculadas por valores, hábitos y actitudes comunes definidos en una misión que debe resultar legítima para la sociedad. Es en esa comunidad donde los individuos se pueden convertir en sujetos solidarios; y a la vez, es por medio de esa comunidad como los individuos actúan e inciden en el conjunto social …”[24].

La Responsabilidad Social de la Empresa y las medidas cautelares: los antecedentes de carácter excepcional que indicaron e hicieron convencer al Juzgador del decreto de la medida cautelar de coadministración en un supuesto determinado

Fue una sumatoria de elementos de gravedad ínsita en cada uno de ellos, claramente perjudiciales para la totalidad de los acreedores concursales, la que motivó al Juez de Primera Instancia el decreto de la medida cautelar de intervención del órgano de administración social en su grado de coadministrador.

Sin embargo, ello no debe llevar a confundir al lector, toda vez que no solo se debe de medir los antecedentes que hagan necesario el decreto de una medida cautelar por la extensión de su número, sino que lo que será importante es en todos los casos la cualidad de dichos acontecimientos, toda vez que lo que realmente importa será el peligro que los mismos llevaran a la masa activa del concurso en perjuicio de la masa pasiva, esto es, en perjuicio de los acreedores concursales, quienes verán peligrar el cobro de sus créditos ante las maniobras que se desplieguen por parte del órgano de administración social, esto es, la cualidad, más que la cantidad debiera de ser lo relevante en la consciencia del juzgador al momento del decreto de la medida cautelar de intervención.

Ello sentado, en la causa que se comenta, no sucedieron en gran cantidad los hechos potencialmente dañosos para la masa pasiva, sino que los que se vislumbró por parte del Juez de primera instancia, tanto respecto a la presentación en concurso, cuanto a la disposición de los bienes del deudor concursado durante el período de sospecha, como así también respecto a la actitud que en ello demostrara el órgano de administración, hicieron en el Juzgador, la plena convicción que los hechos relatados producirían un perjuicio al patrimonio del deudor concursado.

Los antecedentes propiamente dichos

De los antecedentes que se vislumbraban a esa altura en el expediente concursal y de la audiencia de explicaciones a que se referirá más adelante, el Juzgador tomó los mismos para justificar y causar el decreto de intervención.

Dichos elementos o antecedentes se enumeran a continuación:

• En primer lugar existió una profunda desproporción entre el pasivo denunciado por la sociedad concursada y aquél pasivo que se presentara a verificar en el período de verificación tempestiva. En efecto, se denunció un pasivo de alrededor de $ 12.000.000,00 (pesos doce millones), siendo que luego de culminado el período de verificación de créditos la totalidad de los acreedores que se presentaron a verificar, ascendió a la cifra de $ 42.000.000,00 (peso cuarenta y dos millones), de lo que el acreedor indicó que ello se denotaría una reticencia en la información desconocimiento de la real situación patrimonial que revestía el deudor concursado, esto es, la desproporción que se vislumbraba entre el pasivo denunciado y el que se presentara a verificar, hizo que el Juzgador no tuviera por cierto, o cuando menos se permitiera dudar respecto a la veracidad de los dichos del concursado, indicando que la situación revestiría una gravedad para la suerte del proceso concursal.
• Luego, se indicó que la sociedad no contaba o no llevaba libros contables que pudieran determinar la realidad de los negocios sociales, máxime cuando dicha circunstancia fue puesta de resalto por la administrador real de la sociedad. Dichas circunstancia serán desarrolladas en otra parte del presente, toda vez que tal como se indicará, tendrá íntima vinculación con la real actuación del órgano de administración y de su asistencia letrada, esto llamará la atención del lector, al haberse realizado demasiados dislates jurídicos de su parte. La estrategia concursal es demasiado importante, y los abogados como científicos del derecho, debemos otorgar a los deudores, nuestros clientes, una solución preventiva a su crisis.
• Además de todo ello, la empresa concursada no poseía cuentas bancarias con que operar, lo que conllevaba de suyo un peligro grave, al operar en los negocios sociales con dinero en efectivo que fácilmente podría desaparecer ante el actuar inescrupuloso de los administradores sociales, que poco o nulo control tenían a ese punto del desarrollo concursal.
• La conducta desplegada por la sociedad concursada en el precedente pedido de quiebra y en la posterior conversión del concurso preventivo, demostró una gran contradicción en sus dichos, toda vez que en el pedido de quiebra se negó el estado de cesación de pagos, esto es, la sociedad negó encontrarse inmersa en el, todo lo cual quedó desmentido al presentar el pedido de conversión concursal, puesto que allí debió reconocer el estado de cesación de pagos, como presupuesto para la apertura del concurso preventivo. Es importante recordar en este supuesto que no se puede desconocer el efecto jurídico de su actitud, esto es hacer seguir un acto propio, vinculante e irretractable, por otro sin solución de continuidad, que implica precisamente lo opuesto, ello demuestra una marcada mala fe en la presentación concursal, tal y como se indicará más abajo al referirse al ejercicio abusivo del derecho frente a la presentación concursal. Entonces, el venire contra factum proprium es inadmisible y contraviene la buena fe (art. 1198, Código Civil) desde que es dable exigir a las partes un comportamiento coherente y de recíproca lealtad. La doctrina ha señalado las consecuencias de la conducta autocontradictoria y ha dicho, también, que resulta inadmisible ir contra un acto propio, cuya desestimación procede puesto que desaparece la presunción de la buena fe en el sujeto activo[25]. Borda entiende que el sujeto activo que ejecuta una conducta contradictoria, actúa de mala fe[26]. Si existe mala fe, deviene ineludible aplicar los arts. 953, 1071 y 1198 del Código Civil y tener a los actos practicados de ése modo por nulos, lo que implicaría rechazar la pretensión de la empresa concursada por ser autocontradictoria con la voluntad primeramente expresada.
• La sociedad concursada vendió uno de los más importantes campos que poseía en su patrimonio, debiendo indicarse que a esa fecha existía un pedido de quiebra en trámite contra la sociedad, siendo que en el marco del proceso en el que el mismo se desenvolvía se decretó la medida cautelar de inhibición general de bienes, sin que se negara el reconocimiento de la existencia del pedido de quiebra al momento en que se realizó la compraventa y dicha circunstancia fue reconocida por la administradora de hecho de la sociedad, en la audiencia en la que se brindó las explicaciones por parte de los administradores actuales y del ex administrador, audiencia a la que más abajo se hará referencia.
• También se determinó que el presidente de la sociedad no era quien realmente ejercería la administración del ente societario, situación en extremo delicada en virtud de las facultades y responsabilidad propias del cargo, es decir, la responsabilidad del administrador en ningún momento podría ser desconocida por quien ocupe el lugar de presidente de la sociedad, siendo que el presidente en ejercicio, reconoció desconocer los motivos por los cuales el pasivo denunciado resultó ser en forma significativa, menor al que luego se insinuó. También reconoció no saber nada respecto a las cuentas corrientes bancarias con que operaba la sociedad concursada, siendo que a través de ellas se canalizaban los cobros de la producción. Luego indicó que no era él quien manejaba los negocios sociales, que ellos eran administrados por una tercera persona ajena a la administración.
• Luego el vicepresidente de la sociedad señaló que el presidente, que era socio, no administraba realmente el ente,  sino que resultaba ser una figura, sin ocupar el cargo real de presidente de la sociedad.
• Asimismo, el vicepresidente reconoció que no tenía injerencia alguna en la administración, que solo era consultor y que la operatividad de la administración de la sociedad en concurso se encontraba a cargo de quien en ese momento ocupaba el cargo de director suplente, a quienes sindicaron como la persona que se encontraba al frente de la administración societaria, circunstancia también reconocida por la directora suplente, que también confesó encontrarse al frente de la administración de la sociedad.

Entonces, ante la situación de hecho descripta, el Juez indicó que “… tales antecedentes, de un modo objetivo y sin perjuicio de las razones invocadas respecto del conflicto que habría suscitado la carencia de libros y documentación contable y la consiguiente falta de información sobre la situación patrimonial de la empresa, aconsejan adoptar medidas tendientes a asegurar la mayor transparencia en la gestión empresaria mediante un control más acentuado en la administración, y al mismo tiempo otorgar la injerencia necesaria en las decisiones de la administración en aras de evitar perjuicios a los intereses que el concurso debe resguardar: el interés de los acreedores y la conservación de la empresa …”.

La medida cautelar propiamente dicha

En virtud de los antecedentes que tuvo en cuenta el señor Juez, decretó una medida cautelar de intervención en su graduación de coadministrador, desig-nando al síndico concursal en ese cargo, con la posibilidad de veto respecto a los actos que la concursada quisiera llevar adelante.

En este sentido, indicó que el coadministrador, “… tendrá intervención necesaria en el manejo de los fondos de la empresa; en la concertación y cumplimiento de las operaciones ordinarias y extraordinarias; y en todo acto de administración y disposición de la concursada. Deberá especialmente examinar y regularizar la contabilidad social y sus activos; obtener información sobre contratos celebrados o en trámite de celebración y en general cumplir con los deberes propios de un administrador …”.

Luego, y como una medida adicional, ordenó la apertura de una cuenta corriente bancaria en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, “… en aras de asegurar mayor transparencia en la gestión y toda vez que la operatoria normal de la empresa torna necesario contar con una cuenta bancaria …, para cuya utilización será necesaria la firma del síndico en carácter de administrador …”.

El espíritu de la medida cautelar de intervención judicial

En ningún momento deberá considerarse a la sociedad comercial como la sola unión de un grupo de personas que buscan satisfacer sus necesidades econó-micas, en ninguno de los casos que se analicen deberá esto ser así, por lo que la existencia de la sociedad, viene aquí a representar un beneficio para el resto de los sujetos que con la misma pudieran llegar a tener alguna relación, es decir, la sociedad se debiera de observar como una unidad económica cuyo normal funcionamiento representará un beneficio para todos los sujetos de la comunidad en el que la misma tenga su zona de influencia.

Al solicitar el dictado de una medida cautelar como la que por el presente se decretó, deberá verse en su finalidad quizá dos intereses, por un lado la protección del interés social y por el otro la protección de dicho ente societario, dado lo beneficioso que ello resulta para el resto de la comunidad en el que dicha o dichas empresas realizan sus actividades productivas, más que la protección del interés individual de los socios, o cuando menos deberá primar el interés social antes que el particular de las personas en su calidad de socios que la componen.

Sin embargo, en dicha interpretación no deberá pensarse que el interés de es-tos últimos se encuentra desprovisto de protección o cuando menos subordi-nado, todo lo contrario.

En primer lugar, la persona jurídica sociedad es una persona jurídica distinta de los socios que la conforman y por tanto un interés jurídico distinto al que proteger, no obstante que por otro lado porque protegiendo el interés social se protege el interés de los socios, aunque sea esto indirectamente, como así también el de los terceros que con ella contratan.

El derecho concursal debería de imbuir a las medidas cautelares que pudieran dictarse de su espíritu empresario y permitir entonces una interpretación acor-de con el bien jurídico que se intenta tutelar, el cual en cada caso será distinto, o bien, será apreciado en su totalidad por el Juzgador que deba resolver en cada caso en particular.

Puesto que puede verse sacrificado el interés del socio, o de la sociedad o de ambos, en miras a la satisfacción, en el caso, de un interés que en dicha situa-ción se considere superior, y siempre y cuando el sacrificio sea acorde con el derecho o interés al que se le da preponderancia, siempre y cuando la medida se encontrara justificada.

Más aún, las medidas cautelares en el marco del derecho concursal, conllevan el fin de asegurar el resultado de diferentes procesos que pudieran iniciarse en el marco de la actividad de la empresa, considerada como unidad económica productora de bienes y servicios, de remoción de los administradores, de deci-siones asamblearias nulas, de restricciones al acceso a la información, etc..

Las medidas cautelares intentan que el derecho de la sociedad y/o de los socios y/o de los terceros con quien la sociedad pudiera haber contratado no se vea avasallado ante el actuar irregular de los socios y/o de los administradores, quienes en el ejercicio de sus derechos y/o en el ejercicio de sus funciones pudieran perjudicarlos en sus legítimos intereses o en los legítimos intereses de la sociedad que integran o a la que adhieren.

Por ello, y siendo estrecho el marco en el que deben ser considerados los requisitos para su procedencia es que deben ser interpretadas por el órgano jurisdiccional para su otorgamiento, siempre intentado causar un perjuicio menor al que se intenta cautelar, teniendo a la vista, en el caso de la intervención del órgano de administración los requerimientos técnicos ínsitos en el funcionario a designarse.

No cabe duda que la intervención judicial que por el presente se comenta, tiende, fundamentalmente, a la protección de la unidad económica, en beneficio de los acreedores concursales, legítimos, por la relación habida con el concursado, lo que también daría paso a la posibilidad del inicio de acciones de recomposición patrimonial, que determinados terceros, acreedores concurrentes, pudieran decidir iniciar en su oportunidad.

En este sentido, situaciones abusivas y fraudulentas como la que se verificaban en el presente concurso preventivo, resultan habituales en los procesos concursales, por lo que nos “… sorprenderíamos si accediéramos a una estadís-tica fiel de la cantidad de concursos homologados que se convierten en quiebra por incumplimiento del pago de la primera cuota del acuerdo obtenido, habiendo contado para ello con los acostumbrados beneplácitos de sindicaturas y magistratura. El proceso concursal no debe continuar siendo refugio de inescrupulosos y delincuentes económicos. No existe interés público ni privado, ni doctrina alguna, que lo justifique …”[27].

Las maniobras fraudulentas que ha desplegado el deudor, en el supuesto que se trae al presente, concursado desde el inicio de la presentación concursal, y que fueron advertidas tanto por la sindicatura concursal, cuanto por el Juez en cuanto ordenador del proceso, mediante el falseamiento de su activo, reviste de peligro cierto, la suerte que correrán sus acreedores concursales, en tanto y en cuanto su legítimo interés al cobro de sus acreencias se verá no menos que diluido.

Las circunstancias que se vislumbraron desde el inicio en el concurso preventivo en el que se decretó la medida cautelar, sin duda crearon una suficiente convicción en el Juzgador, en relación a la existencia de un peligro grave, por el proceder de la sociedad, y su efecto respecto de la legítima intención de los acreedores concurrentes de percibir sus acreencias.

Ello así, el peligro en la demora lo encuentro configurado con el hecho de que de prolongarse las situaciones descriptas importantes activos de la sociedad se pondrían ver afectados, y por tanto, se efectúa la denuncia por ante el Tribunal, en cuanto director del proceso concursal, siendo que el mismo debiera de tomar las medidas que considerare oportuno llevar adelante a los efectos de la protección de la masa activa en beneficio de los acreedores concurrentes.

Evidentemente, en las presentes actuaciones, la actuación del Juzgador, en tanto director del proceso concursal, debiera, como así lo hizo, proteger los intereses de los acreedores concurrentes, quienes en este estado de situación, tendrán como único medio de cobro de sus acreencias los bienes del deudor.

En primer lugar, corresponde destacar que respecto de los miembros del órgano de administración y en su caso respecto del órgano de fiscalización, se radicó una denuncia penal por desbaratamiento de derechos.

Dicha causa penal se inició contra los señores miembros del anterior y actual directorio de la sociedad por defraudación por desbaratamiento de derechos indicándose en la denuncia que tanto la sociedad como su anterior órgano de administración se estarían insolventando, vendiendo los campos que poseían.

En el marco de dicha causa, se secuestraron los libros sociales y contables de la empresa concursada, los que se hallaban depositados en el estudio jurídico de la asistencia letrada de la empresa concursada, como así también gran parte de la documentación respaldatoria que a ellos correspondía.

Lo que llamó la atención fue que la sociedad concursada había denunciado a dichos libros, como sustraídos por el síndico societario, a quien se le endilgaba la producción y empeoramiento del estado de cesación de pagos de la sociedad.

Con las maniobras ardidosas y dolosas que desplegó la empresa concursada ya desde antes de la presentación en concurso preventivo, resultaba claro que su anterior órgano de administración, como del actual y de los apoderados de la sociedad, buscaron en todo momento hacer desaparecer la documentación relativa a la sociedad, tratando también de encontrar una persona responsable ajeno a los mismos, circunstancia por demás grave, toda vez que es el órgano de administración el encargado de la custodia de la documentación social y de la dirección de los negocios de la empresa, máxime encontrándose hoy en concurso preventivo.

Por su parte, la presentación en concurso preventivo de la sociedad concursada presentó contradicciones desde su inicio.

En efecto, en la presentación se denunció como inicio del estado de cesación de pagos el mes de noviembre de 2009, cuando el órgano de administración anterior al que presentara a la sociedad en concurso preventivo, reconoció que ya había comenzado a endeudarse en el año 2006, reconocimiento efectuado al tiempo de brindar declaración indagatoria en las causas penales que se indicaron más arriba, lo que lleva a la existencia de una contradicción entre los dichos por el real dueño del negocio en una causa penal y los dichos de los actuales administradores en la presentación en concurso preventivo.

El porqué de la intervención societaria o la denuncia de las irregularidades del órgano de administración por parte de la sindicatura

Se debe de proteger los bienes e intereses de la sociedad, preservando de esa manera en forma indirecta los intereses de los acreedores, demostrando hoy, un temperamento que evite futuros reproches en una etapa falencial, por parte de los acreedores o del síndico mismo.

Existía peligro en relación a la sociedad, que se encuentra sometida hoy a una administración, que cuando menos resulta confusa y contradictoria en su actuación.

Asimismo, surgía de los antecedentes que importantes activos de la empresa se encontrarían en cierto estado de peligro de ser vendidos, como así también desvío de los negocios sociales por parte de los administradores sociales.

El disfraz de legalidad de una presentación en concurso preventivo, tiene varios ropajes, todos al igual de efectivos, intercambiables y adaptables a las diversas circunstancias:

1. A veces el de principios irreductibles como la conservación de la empresa o el mantenimiento de la fuente de trabajo (obviamente del concursado; las empresas acreedoras no son alcanzadas nunca por tan nobles principios);
2. A veces el de aparentemente eruditas y fundadas opiniones de la sindicatura o sindicaturas concursales, aceptadas a rajatabla por los tribunales haciendo caso omiso de la tradicional actitud complaciente, con el concursado;
3. A veces el de aparentemente concienzudas, pero no por ello menos apresuradas, valuaciones, tasaciones o estimaciones de bienes del activo concursal, las que paradójicamente nadie en su sano juicio aceptaría como buenas en el mundo real de los negocios;
4. A veces a través de complejas relaciones grupales reflejadas en créditos y garantías cruzados y entrecruzados hasta el cansancio; y
5. A veces como interpretaciones de la regulación legal reñidas con los más elementales principios de derecho; y a veces, y esto es lo más grave, como resoluciones de los tribunales que miradas en forma individual parecen inofensivas pero que en su decurso no son más que eslabones de un largo camino cuyo destino final, advertido o inadvertido, es la definitiva e irreversible defraudación de los derechos de la totalidad de los acreedores o de ciertos grupos o categorías de los mismos, cuyos mecanismos de defensa no sólo son difíciles y escasos sino también altamente costosos. Esta enumeración no pretende ser taxativa.

Lo ocurrido hasta el decreto de intervención de la administración de la sociedad concursada, podría calificarse con muchos adjetivos, y muchos de ellos segura-mente atraerían poderosamente la atención, pero creo que las injusticias palmarias que encerró hasta la historia de la sociedad concursada, bastan para descalificarlo, siendo que el impartir justicia es la primera y principal obligación de los tribunales.

Irregular funcionamiento del órgano de administración

Esta afirmación toma gran importancia en los tiempos presentes, dado que el órgano administrador adquiere un claro predominio en el devenir diario de la vida societaria, en detrimento de la asamblea y la sindicatura (en caso de estar ésta prevista).

Es aquí donde el Dr. Nissen advierte que ”… el régimen de administración, concebido para el funcionamiento ideal del ente societario puede, en la práctica, llevar al abuso, la negligencia y aún, a la violación de las normas que guíaron su concepción, mediante la realización de actos o incurrencias en omisiones que pongan en peligro grave a la sociedad, con un significativo perjuicio potencial o efectivo, para ella y los socios …”[28].

Por su parte, afirma el Dr. Odriozola que, “….. es necesario, en consecuencia, para aprehender el alcance de la intervención judicial y su campo de aplicación, referirnos a los derechos que se pretenden custodiar en su realidad, evitando que se conviertan en ilusorios o en meramente declarativos. Para ello debemos tomar en consideración los diferentes contenidos que puede tener esa intervención judicial, ya sea que consista ella en la designación de un mero veedor, de uno o varios administradores ..…”[29].

Todo ello así, en el amplio espectro de los problemas que pueden sobrevenir en el desarrollo de la actividad societaria, se destaca como uno de los más complejos el que se vincula con el accionar de los administradores, y máxime en el presente supuesto, cuando los administradores sociales de la sociedad comercial concursada se encuentran querellados por el delito de asociación ilícita y estafa.

Es que es el órgano de administración, el encargado de llevar a cabo el objeto económico de la sociedad y velar por que el mismo satisfaga el interés de los socios, por lo que será del acierto en que desenvuelva su actuación, que los acreedores, más allá de los socios, verán satisfechos en su legítimo interés al cobro de sus acreencias.

Y ello sentado, debiera de tenerse presente que la ley de sociedades ha contemplado que la intervención tendrá ocasión “… cuando el o los administradores de la sociedad realicen actos o incurran en omisiones que la pongan en peligro grave …”.

Cuando se refiere a causar un perjuicio a los derechos de la sociedad y a los socios cabe aclarar que el mismo siempre es en medida menor o mayor de carácter patrimonial, pudiendo llevar a la quiebra de las sociedades, con el agregado de la quiebra de los mismos socios en sociedades de responsabilidad ilimitada.

Es por ello que cuando se produzca la desviación de los negocios de la sociedad, no cabe la menor de las dudas, máxime que en la presentación concursal, no se ha explicado en forma oportuna, las causas concretas de la cesación de pagos en que la misma se encuentra inmersa, la medida cautelar de intervención del órgano de administración será más que apropiada y conducente al correcto desenvolvimiento del proceso concursal.

A los efectos de evitar una total despatrimonialización de la sociedad y violación al principio de igualdad de trato a los acreedores, con la consecuente inde-fensión de sus derechos, la intervención judicial se presenta como una medida de total aplicación y que en forma directa incide en el la Responsabilidad Social de la Empresa, coadyuvada ahora desde el director del proceso concursal, esto es desde la Judicatura.

El peligro y la gravedad a que se refiere el art. 113 de la ley de sociedades se encuentra configurado, siempre dentro del marco cautelar, y con la provisionalidad de las medidas decretadas en ese contexto, y ponderando el limitado marco cognoscitivo que impone este trámite, con la situación precedentemente descripta.

Por su lado el peligro en la demora se encuentra configurado con el hecho, que de prolongarse las situaciones descriptas, importantes activos de la sociedad se podrían ver afectados.

Resulta lógico que, tratándose de proteger la integridad del patrimonio del deudor concursado, tengan todos los terceros interesados, la posibilidad de señalar al juez del concurso y al síndico, cuando el deudor se aparta de aquellas conductas que debe observar en estricto cumplimiento de la norma legal.

Pareciera que limitar las posibilidades de detectar maniobras que puedan poner en peligro grave al patrimonio concursal, no se justifican y se alejan de los fines perseguidos por el texto legal, esto es, la protección del patrimonio.

Pero ese principio puede quedar sin efecto cuando esa gestión a su cargo se disocia del fin conservatorio del patrimonio que el concursado debe en tal co-metido procurar, disociación que la ley presume cuando él viola aquellas res-tricciones, oculta bienes o realiza actos en perjuicio evidente de los acreedores.

La nómina de actos de este susceptibles de justificar la adopción de dicho temperamento, demuestra que el procede frente a la comprobación de actitudes desaprensivas o dolosas de su parte, idóneas para llevar al juez a la presunción de que las medidas previstas en la ley para cautelar la garantía patrimonial de los acreedores serán inoperantes.

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[1] DUPRAT, Diego, Responsabilidad social de la empresa, LL Diario 15/05/2009, 1.

[2] DUPRAT, Diego, Responsabilidad social de la empresa, LL Diario 15/05/2009, 1.

[3] DUPRAT, Diego, Responsabilidad social de la empresa, LL Diario 15/05/2009, 1.

[4] DUPRAT, Diego, Responsabilidad social de la empresa, LL Diario 15/05/2009, 1.

[5] YEPEZ LÓPEZ, La Responsabilidad Social Empresarial y las Cooperativas.

[6] YEPEZ LÓPEZ, La Responsabilidad Social Empresarial y las Cooperativas.

[7] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 29, Universidad Externado de Colombia.

[8] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 29, Universidad Externado de Colombia.

[9] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 29, Universidad Externado de Colombia.

[10] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 29/30, Universidad Externado de Colombia: Sin embargo, “… ese juicio no es estático, cambia y se transforma constantemente, las responsabilidades de los actores sociales hoy no son las mismas de antaño y con seguridad no serán las mismas mañana. Las expectativas y necesidades de la sociedad evolucionan, mutan constantemente, influenciadas por los cambios en las condiciones espaciotemporales, en los descubrimientos científicos, en las formas de gestionar la información y los conocimientos y en los medios y niveles de relación que puedan establecer …”.

[11] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 36, Universidad Externado de Colombia.

[12] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 37, Universidad Externado de Colombia.

[13] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 37, Universidad Externado de Colombia.

[14] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 38, Universidad Externado de Colombia: “… En este caso, la empresa por voluntad de sus directivos mide, evalúa y mejora constantemente los efectos de su actividad en los demás actores sociales …”.

[15] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 38/9, Universidad Externado de Colombia.

[16] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 39, Universidad Externado de Colombia.

[17] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 43, Universidad Externado de Colombia.

[18] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 43, Universidad Externado de Colombia.

[19] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 43, Universidad Externado de Colombia.

[20] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 44, Universidad Externado de Colombia: Ello así, las empresas, “… son grupos de personas, por lo tanto las actividades empresariales son realizadas a partir de las conductas y comportamientos de las personas que las componen y dirigen. En la dinámica de mercado estas conductas obedecen a decisiones que contemplan el efecto social de las mismas. Las acciones que las empresas desarrollen, por lo tanto, tienen implicaciones éticas y morales circunscritas a las comunidades o grupos de interesados a los que afectan. Para otros autores el carácter ético – moral está relacionado con las acciones que las personas realizan luego de un proceso de razonamiento individual …”.

[21] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 47, Universidad Externado de Colombia.

[22] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 47, Universidad Externado de Colombia.

[23] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 50/1, Universidad Externado de Colombia.

[24] YEPEZ LÓPEZ, Gustavo, PEÑA, Wilmar y SÁNCHEZ, Luis F., Responsabilidad social de la empresa, pág. 50, Universidad Externado de Colombia.

[25] BORDA, Alejandro, La teoría de los actos propios, Abeledo Perrot, 1986,  pág. 134.

[26] BORDA, Alejandro, La teoría de los actos propios, Abeledo Perrot, 1986,  pág. 135.

[27]        MORANDO, Enrique J.J., Concursos preventivos: su patología. S.C.P. S.A., ED 220 – 883.

[28] NISSEN, Ricardo Augusto, Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, Concordada y Anotada, pág. 287, Ed. Ábaco.

[29] ZALDÍVAR Enrique y Otros, Cuadernos de Derecho Societario T. III – Vol. IV, pág. 394, Ed. Abeledo Perrot.