El levantamiento de las medidas cautelares frente a la presentación en concurso preventivo del deudor
Ángel Mariano González
- Primeras palabras
Podemos, como regla general a los efectos de introducir el presente comentario al precedente judicial que antecede que, no cabe duda y como regla general “… en cuanto a las medidas cautelares trabadas antes de la iniciación del concurso preventivo, en los juicios de conocimiento, en los laborales y en los que exista litisconsorcio pasivo necesario formado por el concursado, los cuales no son atraídos, se levantarán las que se haya trabado (art. 21, párr.. 4|, LC) porque ante el concurso las medidas pierden interés por aplicación de la paridad entre los acreedores. El levantamiento de la medida no es automático, sino lo decide el juez concursal, previa vista a los interesados (actor – acreedor) …”[1], es decir, y como más abajo se terminará de explicar, la medida cautelar se podría levantar a petición del deudor, cuando este justifique la necesidad de contar con ese bien, a los efectos de poder continuar con el giro ordinario de sus negocios, dado lo imprescindible del bien sobre el que recae la misma, siendo que en este caso, deberá peticionarlo al tiempo de presentar el concurso preventivo de acreedores, y en su caso, el juez decidirá en relación a su levantamiento o no, previa vista al síndico y al acreedor embargante.
Efectuada esta breve consideración si se quiere genérica, se pasará a comentar el fallo en cuestión, tratando de analizar los antecedentes del mismo y la justificación que tanto el fallo de primera instancia, cuanto de la Excma. Cámara del Fuero, le dieron a la cuestión traída a debate.
Nos convoca nuevamente, un fallo de la prestigiosa Sala F, de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial, dadas las señeras doctrinas que emanan de sus fallos, que permiten otorgar luz a la enorme cantidad de cuestiones jurisdiccionales que se yerguen sobre los justiciables; estas doctrinas permiten una mejor justicia distributiva y en su caso permiten desentrañar las necesidades de los agentes económicos que por las cuestiones que fueren, pueden haber ingresado al estado de cesación de pagos, y buscan en el concurso, una herramienta para lograr su inmediata o más rápida salida, en el caso en comentario en relación a una sociedad que reconociendo su estado de cesación de pagos como presupuesto objetivo para la presentación en concurso preventivo, no dudó en ingresar al proceso establecido en la ley de concursos y quiebras, con los efectos que ello conlleva, uno, el que por el presente se comenta, la posibilidad de levantar las medidas cautelares trabadas por la Administración Federal de Ingresos Públicos, respecto a las cuentas bancarias de su titularidad.
En efecto, de los juicios iniciados con anterioridad a la presentación en concurso preventivo por parte del deudor, en los mismos, la Administración Federal de Ingresos Públicos, trabó distintos embargos sobre las cuentas bancarias de la concursada, en su caso también podría trabarse una inhibición general de bienes, secuestros, etc., sobre los bienes del deudor, medidas que tendrían como finalidad garantizar el crédito del acreedor embargante en dicho juicio individual –ejecución fiscal-, y en este sentido, la normativa concursal es clara, “… la apertura del proceso concursal produce el mantenimiento de todas las medidas precautorias trabadas, salvo cuando recaigan sobre bienes necesarios para continuar con el giro ordinario del comercio del concursado, cuyo levantamiento, en todos los casos, es decidido por el juez del concurso, previa vista al síndico y al embargante …”[2], tal lo que ocurrió con la decisión que por el presente se comenta, en beneficio, al menos temporal, de la sociedad concursada.
Es en este sentido que “… la prioridad que deriva del régimen cautelar, en situaciones no concursales, pierde trascendencia en tanto subsista el estado de concursado. Empero, las medidas cautelares trabadas antes del concurso preventivo no se mandan levantar –como regla- por la apertura del mismo. Sólo por excepción, cuando se configuran los presupuestos del inc. 4° del artículo 21 L.C., el juez del concurso puede ordenar el levantamiento de medidas precautorias anotadas sobre la persona o bienes del concursado (aunque hubieran sido despachadas por otros jueces), luego de oír al síndico y a la persona que en su momento obtuviera la anotación de la cautela …”[3], siendo que “… la solución es de toda lógica … de no levantarse la medida, se estaría violentando la situación del deudor, quien, al recurrir al concurso preventivo como medio para paliar y superar su estado de cesación de pagos, no podrá revertir esa situación, en el caso de que se mantuviera el secuestro de sus maquinarias, las cuales, por cierto, necesita, para continuar trabajando …”[4].
El fallo que se comenta por el presente vino a confirmar la resolución de grado que ordenó el levantamiento de los embargos trabados en las cuentas bancarias de la concursada, embargos todos estos, como se indicó, trabados por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos y por ejecuciones fiscales en las que se ejecutaron o ejecutaban, valga la redundancia, deudas de causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo de la sociedad concursada, que la afectaban gravemente en cuanto a su actividad comercial diaria, al normal desenvolvimiento de su giro comercial, toda vez que trababan en forma general –a la postre, casi total- el funcionamiento de su actividad bancaria y hoy por hoy, la actividad bancaria es la que domina en gran parte la actividad de las personas, sean físicas o de existencia ideal.
Más aún, resulta importante poner de resalto que la sociedad concursada, resulta ser una empresa que se encuentra atravesando su concurso preventivo de acreedores, porque denunció su estado de cesación de pagos, en tanto y en cuanto presupuesto objetivo para la apertura del concurso preventivo de la misma, demostrativo de la crisis que hacía que su patrimonio se vislumbrara impotente a los efectos de satisfacer las deudas que lo aquejaban, deudas de causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo, por lo que el mantenimiento de los embargos trabados por la Administración Federal Ingresos Públicos, y en su caso por cualquier acreedor, que recayera sobre bienes indispensables para la continuidad de la explotación del giro empresario de la deudora, resultaba y de hecho resulta, totalmente perjudicial al patrimonio falente, y en su caso a la recuperación del mismo, ni hablar de la actividad diaria de la sociedad.
Más aún, el levantamiento de los embargos trabados, en este caso por parte del Organismo Recaudador, resultaban atentatorios del criterio establecido por los artículos 32, y en su caso 56, ley de concursos y quiebras, que imponen a los acreedores, la obligación de verificar sus créditos, en el sentido de imponerles la carga de verificar ante la Sindicatura el crédito del que dicen ser acreedores, de lo contrario se le estaría otorgando al acreedor embargante un beneficio excesivo e ilegal no previsto en la normativa concursal.
Es por ello que tanto la resolución que decretó el levantamiento de los embargos trabados, como la resolución de la Excma. Cámara del Fuero que confirmó la resolución del Inferior, aplicando en forma estricta el texto de la ley a las circunstancias de hecho existentes en el concurso preventivo de Dominique Val S.A., resultaron de una justicia superlativa, toda vez que permitieron, por un lado que la sociedad concursada pueda lograr el normal funcionamiento de las cuentas bancarias con las que operaba, y por otro lado, restableció la igualdad de los acreedores (la pars conditio creditorum).
La circunstancia de hecho que se desarrolló en dichas actuaciones resultaba ser la circunstancia que la Administración Federal de Ingresos Públicos que a la fecha ni siquiera se había presentado a verificar su crédito detentaba los embargos de la totalidad de las cuentas de la sociedad concursada lo que resultaba violatorio de las normas que en la ley de concursos pretenden la igualdad de los acreedores concurrentes, ni hablar del enorme perjuicio que se le ocasionaba a la sociedad concursada, perjuicio que debe de ser demostrado al tiempo de peticionar el levantamiento de las medidas cautelares.
Más aún, no aparece colisión en cuanto a los intereses del acreedor embargante, quien a la postre al momento de presentarse en concurso preventivo deberá verificar su crédito, y el concursado, toda vez que la medida cautelar perderá el interés que se buscó proteger al momento de su decreto, siendo que el acreedor encontrará satisfecho su crédito en los términos del acuerdo preventivo, o en su caso podrá peticionar la quiebra de la sociedad en caso de incumplimiento.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, su Sala F, vino a resolver una cuestión de justicia con estricto apego a la ley de concursos y quiebras, no obstante ello, si nos remitimos a la resolución de la Juez de Primera Instancia, la misma no entiende el significado de los efectos de la interposición del recurso de apelación en relación a las medidas cautelares, su levantamiento debía ser de inmediato, no pudiendo esperarse la sustanciación del recurso de apelación, puesto que la resolución en dicha cuestión podría llegar tarde, hoy por hoy ello no ocurrió atento la eficacia temporal en la resolución del Tribunal de Alzada de la petición efectuada por la sociedad concursada repelida por la negligente y maliciosa actitud del Fisco Nacional, el efecto devolutivo se imponía.
- La resolución de primera instancia
La Juzgadora de Grado, luego de un pormenorizado análisis de las circunstancias de hecho y en su caso de la delicada situación a la que se sometía a la sociedad concursada indicó “… al respecto cabe señalar que, de acuerdo a lo previsto por el art. 21 inc. 4° de la ley 24.522, en virtud de la apertura del concurso preventivo corresponde mantener las medidas precautorias trabadas salvo que recaigan sobre bienes que resulten necesarios para la continuación del giro ordinario de la actividad empresarial …”, siendo que “… en tales condiciones conviene recordar que el concurso preventivo es un instrumento destinado a servir como medida para la superación de la crisis empresaria y dentro de ese marco resulta incuestionable la necesidad de obtener recursos que aseguren la posibilidad de continuar la explotación de la empresa, pues ello permitirá en definitiva, encontrar una fórmula de superación de la crisis que afecta al deudor, otorgándole al cesante la posibilidad de ofrecer a sus acreedores una propuesta de acuerdo viable …” siendo que “… sobre el punto la jurisprudencia ha sostenido que corresponde el levantamiento de toda medida cautelar trabada sobre créditos con causa o título anterior a la presentación en concurso, debiéndose disponer la trasferencia de dinero del deudor que haya sido embargado al juez concursal para que aquel disponga de esos fondos y pueda seguir desarrollando su giro ordinario …”[5], y en ese sentido los bienes necesarios para continuar con el giro ordinario del comercio del concursado, su determinación corresponderá al Tribunal “… ello resultará indudablemente, de la naturaleza de los bienes dentro del complejo comercial o industrial. Si se tratase de mercaderías manufacturadas o a manufacturar, el embargo impedirá su trasformación o disposición, lo que incidirá en las operaciones ordinarias del negocio, que no quedan cercenadas al concursado, pues la ley le autoriza la administración de patrimonio, que, por otro lado, le es necesario para hacerse de “efectivo” y cumplimentar obligaciones pendientes o futuras …”[6].
En el mismo sentido al que se viene exponiendo por el presente, se indicó por parte de la Juzgadora de Grado que “… de ahí que, en tanto la normativa en análisis tiende a evitar los perjuicios que provoca la indisponibilidad de bienes en el normal funcionamiento de la actividad empresaria, circunstancia que constituye uno de los objetivos del concurso, entiende la suscripta que corresponderá hacer lugar al planteo de la deudora …”, por lo que concedió la medida cautelar de levantamiento de los embargos solicitada por la sociedad concursada, ordenando el levantamiento de la totalidad de los embargos trabados en las cuentas bancarias de la cesante, solicitada por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos.
Y continuó refiriendo que “… lo expuesto con motivo de que se trata de deudas de título o causa anterior a la presentación en concurso preventivo y en función de que afirma la cesante que dichos fondos constituyen un elemento esencial para la continuación del giro ordinario de la empresa. Por otra parte cabe precisar que los embargos fueron decretados en su oportunidad en protección al ejercicio de la vía individual del acreedor, más hoy, dado el estado concursal de la cesante, el mantenimiento de dichas cautelares carece de sustento en virtud del status que detenta la deudora y que depara para todos los acreedores la pérdida de la facultad de ejecutar por sí, debiendo someterse los mismos al trámite tendiente a arribar a la solución preventiva o, eventualmente, a la ejecución colectiva que tutela a todos los sujetos que revisten la calidad de acreedores …”, es decir, luego de abierto el concurso preventivo de la aquí deudora, las medidas cautelares carecerán de sustento y en su caso de interés, sumado al hecho que el pretenso acreedor deberá someterse, al igual que los restantes acreedores, al proceso de verificación de créditos, ello en los términos de lo dispuesto por el artículo 32, ley de concursos y quiebras, o en su caso, en los términos de lo dispuesto por el artículo 56, del mismo ordenamiento legal, con el control, tanto del concursado, cuanto de los restantes acreedores concurrentes (arg. art. 34, ley de concursos y quiebras), y en su caso del Juez del concurso, en tanto director del proceso universal, con la colaboración de la sindicatura en tanto auxiliar del Tribunal.
- La resolución de segunda instancia
En primer lugar, indicó la Sala F, de la Excma. Cámara en lo Comercial que resulta una cuestión incontrovertida que los fondos en cuestión resultaron embargados como consecuencia de la ejecución de créditos preconcursales, resultando la Administración Federal de Ingresos Públicos, un acreedor de causa anterior a la presentación en concurso preventivo de la sociedad concursante, por lo que señaló que dicho acreedor debía someterse inevitablemente –utilizando palabras de la Sala F-, al régimen de la verificación de los créditos previsto por el artículo 32 de la ley de concursos y quiebras, tal y como más arriba se puso de resalto en el presente comentario.
También señaló la Sala F, de la Excma. Cámara en lo Comercial que la Administración Federal de Ingresos Públicos, no podía percibir su crédito de los fondos embargados “… pues ello condu-ciría a una violación de la pars condictio creditorum, amparada, entre otras, por la LCQ: 16, primera parte …”, dejando sentado que los fondos pertenecían a la concursada y no a la Administración Federal de Ingresos Públicos, por cuanto “… la circunstancia de que tales fondos hubieran sido embargados no incidió en la propiedad de los mismos que siguió en cabeza de la concursada: la solución -por cierto- sería distinta si los fondos hubieran sido efectivamente percibidos por el acreedor; lo cual, no sucedió en el caso …”.
Señaló el Tribunal que “… ha sido sostenido, en este sentido, que cuando las sumas no fueron dadas en pago, ni percibidas por el ejecutante, el embargante no puede disponer de ellas, sino que de encontrarse impago el crédito, deberá insinuarlo mediante el trámite verificatorio -arg. LCQ: 16:1º parte-…”[7], siendo la resolución de toda lógica, máxime pudiendo tratarse de embargos preventivos, no ejecutivos, donde el dinero cautelado de las cuentas corrientes de la concursada, aún no tenían un destino final, determinado por la sentencia judicial que así lo hubiera hecho saber.
Por su parte se indicó por parte del Tribunal que, “… desde otro lado, el dinero en efectivo inmovilizado por la cautela, constituye por excelencia un bien necesario para el giro ordinario de la concursada, por lo que cabe considerar configurada la excepción prevista por el precepto legal, dado que el mantenimiento de la indisponibilidad de los fondos podría afectar considerablemente el giro comercial de la deudora, que constituye uno de los objetivos del proceso concursal en orden al saneamiento del patrimonio del deudor …”[8].
En este sentido se indicó por parte de autorizada doctrina que “… el inciso 4° de la norma que comentamos dispone el mantenimiento de las medidas precautorias trabadas, salvo cuando recaigan sobre bienes necesarios para continuar con el giro ordinario del comercio del concursado. Es decir, establece un principio y una excepción …”[9], siendo que la regla será el mantenimiento de las medidas cautelares que se hubieran trabado sobre los bienes de la cesante, debiendo disponerse su levantamiento, en el único supuesto que dichos bienes resulten indispensables para el giro de sus negocios, tal fue la circunstancia de hecho que observó tanto la Juzgadora de Primera Instancia, cuanto la Excma. Cámara de Apelaciones, su Sala F, en relación al fallo que por el presente se comenta.
Luego señaló que, “… el principio es el mantenimiento de tales medidas y su fundamento es obvio: esas medidas, en tanto manifestaciones del derecho ejercicio en proceso individual por el acreedor beneficiario, no resultan susceptibles de causar perjuicio al deudor, cuya situación concursal -en razón de los efectos procesales que se derivan del concurso- obsta a la posibilidad de que dicho acreedor continúe con la eventual ejecución allí iniciada …”[10], un claro argumento que se observó a lo largo de la resolución en comentario.
Luego, “… como excepción, ese principio cede cuando las medidas recaen sobre bienes necesa-rios para continuar con el giro ordinario …”[11], siendo que “… la ley no lo dice, pero la configura-ción de la exclusión conlleva, a nuestro juicio, un recaudo implícito: el mantenimiento de tales medidas afecte la continuación de ese giro (vgr., por importar el desapoderamiento del deudor u otro obstáculo de esa índole, que impida efectivamente la utilización por éste del bien de que se trate) …”[12], y no cabe duda que las cuentas bancarias, resultaban de total importancia para la sociedad concursada, puesto que impedían totalmente la normal actividad de su giro empresario.
Asimismo se explicó que, de lo contrario “… y dado que la posibilidad de tal levantamiento es contemplada como una excepción al principio general según el cual las aludidas medidas se mantienen, la petición debe rechazarse. Ello es lógico: ese levantamiento puede causar grave daño a quien obtuvo la cautela …”[13], por lo que si no se acredita la existencia del grave peligro en el mantenimiento de la medida por parte del concursado, el levantamiento de la medida cautelar debe de ser rechazado, toda vez que el levantamiento de la medida cautelar trabada sobre bienes de la sociedad concursada es la excepción, siendo la regla su mantenimiento.
Ello es así, puesto que “… es verdad que en el concurso –en el que no rige el principio según el cual “el primero en el tiempo, es primero en el derecho”- las preferencias de orden procesal pierden sentido, dado que sólo pueden invocarse las que derivan de la ley (no de la diligencia mostrada en juicio individual) …”[14], siendo que se indicó que “… pero no lo es menos que el juicio concursal puede desistirse (incluso cuando se encuentra en etapas muy avanzadas), supuesto en el cual, si la sola apertura del proceso permitiera al deudor liberarse de las aludidas medidas, el acreedor beneficiario se vería expuesto a retornar a la situación inicial sin las garantías que entonces tenía y sin las que le proporcionaba el concurso en forma implícita …”[15].
En el mismo sentido al que se viene exponiendo se indicó que “… las medidas precautorias que individualmente hayan concretado los acreedores, se continúan manteniendo, en garantía de sus créditos. La referencia a aquellas medidas que pueden afectar la continuación del giro ordinario del comercio del concursado, es coincidente con la finalidad del concurso, que es justamente la posibilidad de esa continuación normal para solucionar los problemas económicos y financieros del deudor …”[16].
En definitiva, en todos los casos, será el juez quien deberá determinar que bienes resulta ser necesarios a los efectos de no afectar la continuación del “giro ordinario del comercio del concursado”, ello en base a cada caso en particular, cuáles bienes son necesarios para el giro comercial del deudor, y en su caso cuales no son necesarios, “… pero no debe olvidarse, que los jueces y los hombres de derecho, no somos expertos en materia de empresa y negocios y muchas veces lo que para otros resulta de vital importancia, a nosotros pueda llegar a parecernos prescindible …”[17].
- Conclusión
En atención a las preclaras consideraciones vertidas tanto por la Juzgadora de Primera Instancia, como por la Sala F, de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial, no cabe duda que la regla general, atento el actual texto legal, será el mantenimiento de las medidas cautelares trabadas, no siendo automático su levantamiento, dependiendo el mismo, de la clara acreditación de su carácter de indispensable para el normal desenvolvimiento de la empresa económica que subyace –en el caso en comentario- la forma jurídica sociedad comercial, la correcta valoración por parte del Juzgador, permitirá en todos los supuestos una clara aplicación del derecho, con la finalidad de permitir la correcta composición de los intereses en juego en el proceso colectivo en ciernes.
[1] Casadío Martínez, Claudio Alfredo, Di Tullio, José Antonio, Graziabile, Darío J., Ribera, Carlos Enrique, Derecho Concursal, Tomo I, pág. 554, Editorial La Ley.
[2] GRISPO, Jorge Daniel, Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, Comentada, Anotada y Concordada, Tomo I, pág. 353, Editorial Ad Hoc.
[3] GRISPO, Jorge Daniel, Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, Comentada, Anotada y Concordada, Tomo I, pág. 353/4, Editorial Ad Hoc.
[4] GRISPO, Jorge Daniel, Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, Comentada, Anotada y Concordada, Tomo I, pág. 354, Editorial Ad Hoc.
[5] En este supuesto se citaron los siguientes precedentes jurisprudenciales: CNCom, Sala B, 26/06/03, “Casa Casma S.R.L., DSE 2003930, id. CNCom., Sala D, 6/6/02 «Obra social del personal jaboneros s/ Concurso preventivo s/ Incidente de apelación (art 250)”, ED 201331.
[6] GRISPO, Jorge Daniel, Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, Comentada, Anotada y Concordada, Tomo I, pág. 355, Editorial Ad Hoc.
[7] Citando en este caso a CNCom., sala A, 25.8.03, «Zolfan, Eduardo Luis c/ Pharmaceutika S.R.L. s/ Despido»; ídem Sala D, 30/10/98, «Banco Credicoop Coop. Ltdo. c/ Construvial Técnica S.A. s/ejec.»; ídem Sala B, 29/10/01, «Blanco Raúl c/Innovación Médica s/sumario».
[8] Citando en este caso a Quintana Ferreyra, Concursos, Tomo I, pág. 286; Zavala Rodríguez, Código de Comercio Comentado, Tomo VII, pág. 333; Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, Tomo I, pág. 519 y CNCom., Sala E, 9/11/00 «Vialbaires SA s/ concurso preventivo s/ inc. de apelación»; ídem Sala F, 11/02/2010, «Iglesias Silvia Elena s/conc. prev. s/ inc. de apelación (art. 250 CPCC)».
[9] VILLANUEVA, Julia, Concurso preventivo, pág. 257, Rubinzal Culzoni Editores.
[10] VILLANUEVA, Julia, Concurso preventivo, pág. 257, Rubinzal Culzoni Editores.
[11] VILLANUEVA, Julia, Concurso preventivo, pág. 257, Rubinzal Culzoni Editores.
[12] VILLANUEVA, Julia, Concurso preventivo, pág. 258, Rubinzal Culzoni Editores.
[13] VILLANUEVA, Julia, Concurso preventivo, pág. 258, Rubinzal Culzoni Editores.
[14] VILLANUEVA, Julia, Concurso preventivo, pág. 258, Rubinzal Culzoni Editores.
[15] VILLANUEVA, Julia, Concurso preventivo, pág. 258, Rubinzal Culzoni Editores.
[16] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 118, Abeledo – Perrot.
[17] GRISPO, Jorge Daniel, Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, Comentada, Anotada y Concordada, Tomo I, pág. 355/6 Editorial Ad Hoc.
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