1. El fallo en comentario

“PRATO y DUPUY S.A. s/ Concurso preventivo”

Juzgado Civil y Comercial nro. 1

Departamento Judicial de Mercedes, Provincia de Buenos Aires

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los _____ días del mes de marzo del año dos mil quince, se reúnen en Acuerdo  Ordinario los señores Jueces de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, doctores TOMAS MARTIN ETCHEGARAY Y LAURA INES ORLANDO, no interviniendo el DR. LUIS TOMAS MARCHIO por hallarse excusado, con la presencia del Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. N° 28.929, en los autos: «PRATO Y DUPUY S.A S/CONCURSO PREVENTIVO».

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.

PRIMERA: ¿Se encuentra ajustada a derecho la resolución apelada de fs. 969/971?

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: doctores Tomás Martín Etchegaray y Laura Inés Orlando.

VOTACION:

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor Juez doctor Etchegaray dijo:

I.- Llegan los autos a esta instancia en razón del recurso de apelación interpuesto por la concursada a fs. 974 contra la resolución de fs. 969/71, concedido en relación a fs. 975.

La resolución en cuestión desestima el pedido de exclusión de voto con respecto al pretenso acreedor Transportes PA S.A y/o Agrotrans S.H y/o Agrotrans S.A y/o Agrotrans del Oeste S.A (legajo n°7) y desestima la suspensión procesal peticionada a modo de cautelar.

II. la Sra. Jueza de la instancia anterior fundamenta su resolución descartando «…la existencia de circunstancias que obliguen a considerar que el mencionado acreedor admitido debe ser excluido, más aún de ningún modo se configura la situación de «hostilidad» o «voto negativo» siendo que ni siquiera se ha acompañado al menos una aceptación de alguno de los acreedores verificados o admitidos…» (fs. 970 vta- 1er Párrafo).

III. A fs. 986/990 funda la actora, el recurso interpuesto.

Se agravia -en lo que al presente recurso respecta- por cuanto la a quo no tuvo en cuenta al resolver que la documentación presentada a verificación es apócrifa.

Dicha documentación refleja -al decir del apelante- algo que es irreal (como lo es el crédito reclamado, cuyo monto excede el 50% del pasivo concursal).

Invoca la existencia de «fraude procesal».

Afirma que con la exclusión solicitada, no se afecta el orden público concursal y redundará en la total transparencia del procedimiento de cómputo de las mayorías y que el interés concursal es superior al de todas las mayorías.

IV. A fs. 997/1001 contesta el traslado conferido, la sindicatura.

Concluye la misma que la apelación debe ser admitida y excluido el pretenso acreedor del voto del acuerdo.

Tuvo en cuenta para ello, cuestiones objetivas emanadas de la causa.

En primer término que le crédito reclamado por Transportes PA SH y/o Agrotrans SH y/o Agrotrans SA y/o Agrotrans del Oeste S.A., supera el 50 % del pasivo concursal, con lo que aunque obtuviera las conformidades de la totalidad de los acreedores restantes, en nada modificaría el resultado del acuerdo en caso de «voto negativo» de dicho acreedor.

Asimismo que la documentación que avala el crédito reclamado fue suscripta por Pellico como Administrador de la concursada, y también por la acreedora.

Y si bien dicho crédito fu admitido, se inició incidente de revisión en relación al mismo.

Tuvo en cuenta también que el titular del derecho crediticio es el Sr. Pellico (ex administrador de la concursada) y a su vez integrante de la sociedad verificante, y que en relación a esta situación se formuló denuncia penal contra el Sr. Pellico.

Considera que las circunstancias apuntadas develan la existencia de conflicto de intereses en el Sr. Pellico y la concursada. Por otra parte afirma que la exclusión no perjudica al acreedor quien -firme la resolución verificatoria- participaría del acuerdo homologado.

V. Ya sobre la resolución de la cuestión aquí traída, dable es señalar como lo hizo la a quo – que el art. 45 de la LCQ, prevé puntualmente los casos en que procede la exclusión de los acreedores en la votación del acuerdo, cuestionándose doctrina y jurisprudencia si las exclusiones que establece dicha norma resultan de interpretación taxativa o si es posible excluir del cómputo de las mayorías a sujetos no mencionados en el mismo.

El mencionado artículo refiere que «… se excluye del cómputo al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos y sus cesionarios dentro el año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior, la prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma …».

El común denominador de los sujetos excluídos del cómputo es la existencia de una relación estrecha con el concursado o con la sociedad concursada, lo cual hace presumir al legislador que se trata de acreedores que están fuertemente condicionados en su libertad para decidir sobre el acuerdo.

Ahora bien, haciendo una interpretación finalista de las prohibiciones de la ley concursal, cabe admitir su aplicación a casos no expresamente contemplados pero que guarden una directa relación con la finalidad de la prohibición.

Esta finalidad se ha expresado en el sentido de que no debe reconocerse derecho a voto a aquel que tenga un interés relativo a su vinculación con el deudor que pueda influenciar en su voto de manera decisiva, constriñendo su libertad o la del deudor para decidir la formulación, la aceptación o el rechazo de una propuesta. En todo caso, la interpretación debe ser restrictiva, evitando generalizaciones arbitrarias (Adolfo A.N. ROUILLON «Código de Comercio…» T° IV A pág. 572).

Vale entonces preguntarnos… ¿es esta la situación en autos?… ¿existe conflicto de intereses entre la concursada y la verificante cuestionada…?

VI. Está acreditado en autos, que la concursada ha promovido contra el Sr. Pellico denuncia penal con fecha 3/6/2009, la que dio lugar a la formación del expediente n° 691/14-4843 caratulado «Pellico Silvio Víctor s/defraudación por administración fraudulenta. Chivilcoy» en trámite por ante el Juzgado Correccional n° 3Departamental a cargo de la Dra. María Laura Pardini, cuya fotocopia certificada se tiene a la vista.

De la misma surge que se da intervención a la Unidad Funcional de Instrucción de investigaciones complejas departamental (fs. 234), siendo citado el Sr. Pellico a declaración indagatoria la que prestó a fs. 562/568 (entre otras múltiples probanzas).

A fs. 957/972 vta. el Sr. Agente Fiscal interviniente, Dr. Juan Ignacio Bidone, requiere la elevación a juicio de las actuaciones señalando -entre otros elementos- que «… ha quedado acreditado en este estadio procesal que el aquí imputado acordó y realizó operaciones comerciales en nombre de Prato y Dupuy S.A invocando la calidad de presidente de dicha firma en actos y fechas posteriores al 5/12/08, siendo que esta última corresponde a la de celebración de Asamblea de Accionistas n° 59, acto mediante el cual fue separado del cargo de presidente … que el imputado realizó maniobras que le permitieron apoderarse de distintos valores emitidos y entregados a Prato y Dupuy S.A en forma anticipada a la conclusión de los contratos de compraventa de cereales… que corresponde calificar la conducta descripta como defraudación por administración fraudulenta, atribuída al Sr. Sivlio Victor Pellico en carácter de autor…»

Elevada la causa al juzgado correspondiente, la misma se encuentra en pleno trámite.

VIII. Surge además de las constancias obrantes en estos autos, que a fs. 782/787 vta. se agregó copia de la denuncia penal formulada por la concursada con fecha 28/10/13 contra el Sr. Víctor Pellico, también en relación a irregularidades que se produjeron durante la administración de Pellico, apuntando en dicho sentido a los créditos presentados a verificar por Transportes PA SH, y/o Agrotrans S.H y/o Agrotrans S.A y/o Agrotrans del Oeste S.A. (conformadas por el Sr. Víctor Pellico y el Sr. Alberto Raúl Andreozzi).

VIII. Ello así a tenor de las circunstancias apuntadas precedentemente como asimismo de la opinión vertida por la sindicatura a fs. 911/917, sin que ello implique adelantar o emitir alguna en torno al crédito en cuestión (declarado admisible y sometido a revisión), ni a los presuntos ilícitos penales (denunciados y en trámite dichas denuncias), bien puede inferirse la existencia de conflicto de intereses entre la concursada y la pretensa acreedora, que exorbitan la finalidad de la ley concursal en cuanto confiere a los acreedores la posibilidad de aprobar o rechazar la propuesta de acuerdo.

Téngase en cuenta que «El «derecho de voto» que acuerda el ordenamiento concursal a los acreedores no es absoluto ni ilimitado, sino que, como cualquier otra prerrogativa se halla sometido en su ejercicio a las reglas, limitaciones y restricciones indispensables para la preservación de la buena fe, la moral y las buenas costumbres o el orden público. Recuérdese que en el campo del derecho no pueden existir preceptos absolutos, porque las relaciones jurídicas que no son sino una forma de vinculaciones humanas resultan por naturaleza cambiantes y complejas, en tanto tienden a regir situaciones variables que tornan menester hacer compatibles los derechos entre sí y los de los particulares con los que corresponden a la comunidad en su totalidad (cfr. CSJN, 01.01.40, T| 188 p. 105; 01.01.62 T° 253 F° 133, 01.01.82, T° 304, p. 1524; 09-06.87 T° 310 F° 1045 entre otros). Esto es así porque no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia y se desvíen del fin para el cual han sido reconocidos y se utilicen en cambio como armas de agresión para sojuzgar y explotar a los demás …» (Cam. Com. A. 23/6/2011). Es por todo ello que puntualmente para el presente caso, dadas sus particularidades, cabe admitir la exclusión peticionada por la concursada, revocando en dicho sentido la resolución recurrida.

IX. En cuanto a la suspensión del proceso peticionado en forma supletoria a modo de cautelar, atento a como se resuelve la cuestión su tratamiento deviene innecesario.

Doy mi voto por la NEGATIVA

A LA MISMA PRIMERA CUESTION, la señora jueza Dra. Orlando, aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez doctor Etchegaray dijo:

Dada la forma en que ha quedado resuelta la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1° Revocar la resolución apelada de fs. 969/971, excluyéndose de la votación de la propuesta de acuerdo de Prato & Dupuy SA a Transporte PA SH y/o Agrotrans SH, y/o Agrotrans S.A. y/o Agrotrans del Oeste S.A.

2° Declarar abstracto el tratamiento de la cautelar peticionada en subsidio a la petición que antecede atento a como ha quedado resuelta la misma.

ASI LO VOTO

A LA MISMA SEGUNDA CUESTION, la señora jueza Dra. Orlando, dijo también su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA:

Mercedes, _____ de marzo de 2015

Y VISTOS: CONSIDERANDO

Que en el Acuerdo que precede, en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado establecido que la sentencia dictada a fs. 969/971 debe ser REVOCADA.-

POR ELLO, y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:

1°) Revocar la resolución apelada de fs. 969/971, excluyéndose de la votación de la propuesta de acuerdo de Prato & Dupuy SA, a Transporte PA SH y/o Agrotrans SH, y/o Agrotrans S.A. y/o Agrotrans del Oeste S.A.

2°) Declarar abstracto el tratamiento de la cautelar peticionada en subsidio a la petición que antecede atento a como ha quedado resuelta la misma.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

2. Comentario: Una interpretación finalista de la exclusión de voto

1. Primeras palabras

En el supuesto que se comenta, el acreedor y sus componentes accionarios, según los dichos de la concursada, pretendieron la verificación de un crédito inexistente, con la única finalidad de hacer quebrar a la sociedad, lo que podría haber devenido en detrimento del resto de los acreedores concursales, es decir, no en el de la concursada únicamente.

Más aún, dicho acreedor, se encontraba conformado en cuanto a su componente accionario por un ex administrador de la concursada, cuya actuación al frente de la sociedad ha sido sometida a la inspección del fuero judicial penal en los términos que han sido dados a conocer en el proceso universal en el marco de una investigación penal preparatoria que, en trámite, ha reunido elementos probatorios tras cuya ponderación el Ministerio Público Fiscal ha considerado como posible autor de delitos en perjuicio de terceros y de la propia concursada, por lo que la causa en su contra ha sido elevada a juicio oral.

Es decir, la presente situación se encuentra rodeada de una serie de circunstancias que la hacen extraordinaria, y en su caso permiten una aplicación finalista de la norma del artículo 45 de la ley de concursos y quiebras, tal como lo indicó la Cámara de Apelaciones en el fallo en comentario, más allá que no sea exactamente la que el artículo enumera taxativamente, no obstante que la finalidad en la aplicación de la norma, sea la misma y cumpla el mismo objetivo en cuanto a la exclusión de voto de determinadas personas y su influencia con la empresa concursada.

II.     Los antecedentes del caso

En su informe individual, la Sindicatura opinó en relación al crédito que luego sería excluido por el fallo que aquí se comenta, que el mismo debía de ser rechazado, no obstante ello, la señora Juez de Primera Instancia, en la resolución general verificatoria del artículo 36, ley de concursos, declaró admisible el crédito del acreedor, por lo que la empresa concursada inició el correspondiente incidente de revisión y en su caso por dolo contra el crédito admitido, no obstante ello, el acreedor ya se encontraba incluido dentro del pasivo concursal y formaba parte de las mayorías a los efectos del cómputo para la homologación de la propuesta concordataria.

La concursada promovió contra la sentencia verificatoria, incidente de revisión y por dolo, a la fecha en trámite por ante ese mismo Juzgado.

Más aún, a la fecha de promoción de dicho incidente de revisión y por dolo no se había categorizado a los acreedores, no había vencido el plazo para dicha categorización.

1. Los antecedentes de las personas físicas intervinientes a través de un entramado de sociedades interpuestas

El ex presidente de la sociedad concursada, a la fecha de presentación de la solicitud de exclusión de voto por la sociedad concursada, se encontraba querellado penalmente por la administración de la sociedad que hoy transita su concurso preventivo, motivada específicamente por tal actuar.

Ello así, no podía pretenderse que el concurso preventivo y los intereses de los acreedores que verificaron sus créditos corrieran la suerte que le depare el accionar de este acreedor en el presente concurso preventivo, cuando según lo expuso la sociedad concursada, fue su malicia la que motivó el estado de cesación de pagos en el que no cabe duda se encuentra hoy la concursada, más allá que todo ello se debiera discutir en sede penal, aunque, y sin embargo, dichos antecedentes provocaran en la convicción de los señores jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, que la circunstancia de haber sido elevada a juicio oral, la causa contra los ex administradores de la fallida, como mínimo provocaban impedirle que votara en el concurso de Prato y Dupuy S.A..

En sus presentaciones, Prato y Dupuy S.A., la sociedad concursada, indicó que los ex administradores de la fallida, produjeron un engorro de sociedades, evidenciaron una mezcla promiscua de operaciones entre uno y otro sujeto, sin aclarar o especificar si se trataba de otras sociedades o una es continuadora de otra, etc., por lo que se entendió a dichas maniobras, como defraudatorias respecto a los intereses de la sociedad concursada y en su caso de los restantes acreedores que verificaron sus créditos en el concurso preventivo de acreedores.

En este sentido, y de los antecedentes del concurso preventivo podía verse que uno de los firmantes y supuesto socio de la sociedad, sociedades, acreedoras, es el ex presidente de la hoy concursada.

Según manifestara la sociedad concursada “… este personaje es quien derrumbó económicamente a la sociedad y sus manejos derivaron en una causa penal que todos conocemos, ampliada en varias oportunidades y hoy en trámite, máxime habiéndose en la misma alegado la posible ocurrencia de una estafa procesal de parte de los señores Pellicó y Andreozzi, tal como pudo averiguarse …”.

Para continuar indicando “… más importante aún, el señor Pellico, reconoció haber sido presidente de Prato y Dupuy S.A., aunque ello no hace falta sea aseverado, la actual administración y los acreedores concursales como el suscripto, recuerdan y padecen los efectos de dicha administración …”, siendo que luego agregó, “… fue este administrador quien vació la sociedad, y resulta ser el principal responsable de su debacle económica por lo que resulta por demás injusto que venga hoy a sellar la suerte del destino concursal en el que se encuentra inmerso Prato y Dupuy S.A., el que arrastrará a los restantes acreedores, quienes no veremos satisfecho nuestro crédito en medida ninguna …”.

Para culminar “… la conducta de Silvio Pellico, es cuanto menos violatoria del art. 338 del Código de Comercio, 271 y 272 de la ley de sociedades comerciales y de los ilícitos que el Juez de Penal termine dictaminando …”.

1. La denuncia penal promovida por la sociedad concursada

Ante el cúmulo de irregularidades que entendieron los nuevos administradores de la sociedad concursada se produjeron bajo la administración del señor Pellico y quienes estaban bajo su autoridad, se formuló una denuncia penal con la que se instruyó la I.P.P. nro. 006466-09 por ante la UFI nro. 1, a cargo del Dr. Juan Ignacio Bidone, en la que se investigan diversos hechos entre los cuales se denunciaron la desaparición de la totalidad de los libros contables y parte de la registración de operaciones comerciales.

Esto último, según entendió la sociedad concursada, constituyó una grave irregularidad de parte de su órgano de administración, que luego insinuó un crédito en el concurso de quien era su representada, crédito que a la postre millonario, no cabe duda manejaría el futuro del proceso concursal.

• La presentación en concurso preventivo

A consecuencia del estado de impotencia patrimonial en que habría quedado sumida la empresa, el día 1 de agosto de 2012, Prato y Dupuy S.A., presentó su concurso preventivo, el que quedó radicado y tramita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 1, del Departamento Judicial de Mercedes.

• Los fundamentos de la exclusión del crédito de TRANSPORTE PA S.H. y/o AGROTRANS S.H. y/o AGROTRANS S.A. y/o AGROTRANS DEL OESTE S.A. esbozadas por la sociedad concursada

En este sentido se indicó que “… ahora bien, «prima facie» cabe señalar que la enumeración prevista por el artículo 45 de la ley concursal no es taxativa ya que sólo prevé causales de exclusión para «ciertos» casos de presumible interés favorable al deudor, guardando silencio respecto de otros casos en los cuales al votar podrían violarse normas o principios generales del derecho de carácter imperativo[1], o podría existir un interés contrario al «interés concursal» -entendiendo por tal al del concursado para superar el desequilibrio patrimonial para continuar con su empresa, el de los acreedores de cobrar su acreencia lo antes posible, el de los trabajadores en conservar la fuente laboral y el de la sociedad toda[2]– o podría tratarse de un acreedor sin libertad de votar por limitaciones estatutarias internas …”[3].

No cabe duda que la interpretación finalista de la norma del artículo 45 de la ley de concursos, desde ya permite alcanzar la prohibición o en su caso la exclusión de voto de otros acreedores, más allá de los enumerados taxativamente en la norma en estudio.

Para continuar indicando que “… en efecto, la ley no enumera todos los supuestos dado que las hipótesis de eventuales conductas ilícitas serían inabarcables …”[4], siendo que “… es que la prohibición contenida en el artículo 45 de la ley concursal, obedece a diversas razones, que atienden esencialmente a excluir de la votación a quienes poseen motivaciones para decidir en un sentido determinado, presumiendo que aquéllos están constreñidos a dar la conformidad con el acuerdo propuesto …”[5], entonces, como interpretación finalista, que luego aceptó la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, lo importante es la existencia de una votación en la que los acreedores sean libres al hacerlo y ello en beneficio no solo de la sociedad concursada sino de los restantes acreedores del concursado, de los restantes acreedores que participan en el proceso de convocatoria iniciado por el deudor en estado de cesación de pagos, con los efectos que ello tiene para sus créditos.

Entonces, se entendió que “… tales acreedores, debido a su situación personal, carecen de libertad para elegir entre aceptar o rechazar el acuerdo, por lo que su voluntad no resulta válidamente computable a esos efectos …”[6] y aunque suene repetitivo, lo cierto es que lo que se intenta es lograr que el proceso concursal se conduzca por carriles normales los que tuvo en miras el legislador concursal, a los efectos de permitir una segunda oportunidad al deudor que atraviese un estado de cesación de pagos.

Por ello, “… la ley incluye como causal de exclusión de voto respecto de las personas jurídicas a los socios, administradores y acreedores que se relacionen con ellos como cesionarios dentro del año anterior, cónyuges o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad …”[7], sin embargo, “… existen otros supuestos de exclusión admitidos por la jurisprudencia y no incluidos en la enumeración …”[8], debiendo a esta altura indicar que la enumeración prevista en el artículo 45 de la ley concursal no debiera de entenderse como configurativo de un numerus clausus, sino que existirían otras causales más allá de las enumeradas en el artículo de mención y que a mérito de lo que se viene exponiendo en el presente, no cabe duda que la exclusión del acreedor al que se hizo alusión al inicio del presente comentarios, dados los antecedentes reseñados, resultaba de total pertinencia y no obstante lo cual al resultar una pantalla del verdadero dueño del negocio, su calidad de ex administrador de la concursada, lo cierto es que encuadraría dentro de las causales expresamente indicadas.

Además, en el supuesto debe destacarse que para evaluar la cuestión se deben de analizar los antecedentes de la causa, la posición del acreedor y del deudor, como así también las cuestiones de orden público que se encuentran involucradas en el proceso concursal de que se trate, independientemente que el capital que representa este acreedor en el cómputo de las mayorías sea o no determinante para la formación de la voluntad grupal, no obstante que en el caso que por el presente se comenta, resulta ser relevante a los efectos de la conformación de la mayorías y voto en la propuesta de acuerdo preventivo.

• La exclusión de voto del competidor

También cabe la posibilidad que la exclusión del voto del competidor que quiere que el concursado desaparezca o, mejor aún, participar de su cramdown, o de aquel que de ningún modo votará por aceptar cualquier propuesta -denominado también voto hostil- del concursado, es decir de aquel que se presume votará en contra de cualquier propuesta que se le formule, aún la del 100 % al contado al otro día de homologado el acuerdo.

Uno de los primeras casos en donde este principio fue aplicado fue en el caso Supercanal Holding S.A., donde se entendió que la exclusión de acreedores cuya voluntad se encontraría condicionada no afecta el orden público concursal.

En el dictamen fiscal dictado en la causa mencionada se sostuvo que sería una medida que, en todo caso, redundaría en la total transpa-rencia del procedimiento de cómputo de las mayorías a efectos del acuerdo del caso, al excluir a acreedores cuya voluntad podrá conside-rarse condicionada, considerando que en el caso la exclusión se justifi-caba en «manifiesto interés contrario» del acreedor excluido, nada más cercano a lo que ocurre en autos.

En suma, lo que se intenta es evitar la interferencia que habría de surgir del cómputo de cierto acreedor con su voluntad direccionada a evitar que el deudor alcance las mayorías, en nuestro caso, en un claro supuesto de lo que puede sin dudas considerarse como competencia desleal.

Ese voto negativo (o negación de la conformidad), sumado a una serie de actos que según la concursada se acreditaron suficientemente, sostuvo que deberían haber convencido al Juzgador, que en el caso en comentario, se estaría vulnerando allí principios y normas tuteladas, por lo que en la disputa entre los dos valores en juego, el derecho máximo dentro del proceso concursal (el voto), y el ejercicio irregular y abusivo del mismo, violatorio de expresas normas y principios jurídicamente tutelados, debía primar la defensa de este último.

Lo que la sociedad concursada quiso introducir fue la circunstancia que si no se privaba de efectos al voto del competidor desleal, se estaría convalidando la configuración de un ilícito, circunstancia que no deberá permitirse, toda vez que no solo se afectan los intereses de la concursada sino de los restantes acreedores concursales, que no verán satisfecha en medida alguna la acreencia que poseía contra la sociedad concursada.

Como se indicó, la inteligencia estricta que suele predicarse en punto a las causales de exclusión del voto de ciertos acreedores en el concurso, no puede conducir a hacer de ellas un numerus clausus que impida correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del propio régimen concursal.

En especial si se trata de normas cuya incidencia no podría postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres, que ellos deben resguardar (arts. 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1071, concordantes del Código Civil), como se ve, la solución no se encuentra solo en el ordenamiento concursal, sino en la totalidad del ordenamiento positivo argentino.

De modo que si en la emisión de voto se percibe una infracción a tales normas y principios, la consecuencia no puede ser otra que la ineficacia de dicho acto, como acto jurídico que es (art. 18, Código Civil), situación que conduce a la exclusión del cómputo de ese voto que es precisamente su efecto propio (art. 1050, Código Civil), más allá de otras consecuencias que puedan derivarse de él, tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional (art. 1056, Código Civil).

Dalo lo hasta aquí descripto, no podía dudarse a esa altura de la existencia de una probada posición de colisión de intereses por parte de los acreedores que se pretende excluir del voto, que constituía un condicionante de su voluntad, en sentido negativo, es decir la contracara del artículo 45 de la ley de concursos.

Con lo que se puede establecer inicialmente, que todo acreedor quirografario posee el derecho a votar la propuesta del deudor y resulta necesario interpretar restrictivamente toda prohibición o exclusión de voto, ya que los sacrificios patrimoniales o temporales que la propuesta implique, se proyectarán aun en relación con los acreedores disidentes o no concurrentes o los prohibidos o excluidos[9], sin embargo en el caso en estudio, la colisión de intereses respecto de los miembros del acreedor verificante y la concursada resulta por demás evidente, sumado al hecho que de no llevarse adelante un temperamento como el expuesto se afectaría el interés de los restantes acreedores que se han presentado a verificar su crédito en autos y que así lo han logrado, es decir, como se introdujo al inicio de la presente, la exclusión de voto del acreedor no solo se resuelve en interés del concursado sino de los restantes acreedores del concurso.

En este sentido, la jurisprudencia sostiene que el voto dado por un sujeto que lo tenía prohibido es radicalmente nulo porque contradice una prohibición de orden público[10], esto es lo que ocurría en el caso del ex administrador de la fallida.

No cabe duda que en autos el acreedor cuyo crédito se pretendía excluir de la conformación de las mayorías y voto ejercería su derecho al voto en forma abusiva, disfuncional, con el propósito de frustrar el acuerdo, puesto que sus antecedentes así lo hacían ver, y así lo entendió los jueces de la Sala de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes.

Es que este acreedor tiene en miras un interés personal con la finalidad de eliminar a su competidor, no obteniendo un beneficio y perjudicando a los restantes acreedores que prestaron su conformidad y al interés general, el juez no puede convalidar esa conducta, habida cuenta que las negociaciones en el marco del concurso preventivo deben ser llevadas a cabo dentro de los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

En cuanto a la intangibilidad del derecho de voto que se acuerda a los acreedores, es muy claro que no puede convertirse en un derecho absoluto, vale decir, inmune a toda limitación impuesta por el orden jurídico con miras a preservar la buena fe, la moral o el orden público.

Debe dejarse en claro que, no está en juego solamente el interés del concursado en obtener la conformidad con el acuerdo que propuso, sino el de los restantes acreedores para encauzar mediante dicha solución preventiva el cobro de sus acreencias, y más aún, el innegable interés general en preservar la continuidad de una empresa económicamente útil, como factor productivo y generador de empleo, en un contexto de circunstancias en el que tales aspectos cobran especial relevancia.

• Exclusión de voto por abuso del derecho

Los derechos que las leyes acuerdan son para ser usados de manera regular, razonable, por lo que resulta ilegítimo el abuso en el ejercicio irregular de los derechos.

No pueden ser los derechos puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar, de la mala fe.

En materia concursal, y específicamente en la cuestión que abordamos, la teoría del abuso del derecho tiene plena cabida de ello no cabe duda, y en el fallo en comentario y más aún, en los antecedentes que rodean al mismo se encuentra ello plenamente demostrado.

El abuso del derecho configura un supuesto de ilicitud civil y, por lo tanto, su preservación resulta de orden público, por lesionar –como toda conducta antijurídica– el interés general, en este caso el interés concursal que representa el interés de los restantes acreedores y en última instancia el interés social de mantenimiento de empresas útiles a la economía general como resulta ser el caso la aquí empresa concursada.

O en su caso, el permitir una segunda oportunidad, la que se encuentra expresamente prevista en el ordenamiento concursal.

No cabe duda que cuando un acreedor, demuestra a todas luces una actitud hostil, cerril, irracional, caprichosa frente a cualquier propuesta del deudor, sin interesarle efectivamente la ecuación económica propia de la relación obligacional que lo legitima a votar, entonces todo indica al Juzgador la necesidad de considerar la presencia de otros fines ajenos, que no son precisamente los que se les reconociera al regularse el instituto en la legislación concursal y allí entra en juego la totalidad del ordenamiento jurídico, la interpretación de todo el ordenamiento comercial y en su caso civil, hoy unificados mediante la reforma unificadora de los Códigos Civil y Comercial.

Para ser más claro, si a un acreedor no le preocupa cobrar lo mucho o poco que se le ofrece en la propuesta –porque tal actitud surge con palmaria evidencia de su absoluta impermeabilidad a los esfuerzos negociales del deudor–, no hace falta mayores consideraciones para advertir que deben existir otras motivaciones ajenas a la dialéctica concursal (interés extraconcursal), que justifican su determinación, porque en verdad, lo que realmente se busca es eliminar un competidor del mercado, relacionando lo dicho en este apartado con lo indicado en el apartado interior, eludir como funcionario público responsabilidades administrativas, aprovechar privile-gios o licencias administrativas del deudor o lo que sea, pero siempre res-pondiendo a intereses extraconcursales, todo ello con la intencionalidad de causar daño al concursado, al resto de los acreedores y/o a la sociedad considerada en su conjunto en razón del valor social universalmente reconocido a la empresa y al acuerdo alcanzado por los propios interesados.

1. Exclusión del acreedor hostil

Bajo esta denominación se engloba a todo aquel acreedor cuyo interés propio postula un resultado final que confronta con el interés general de mercado y lo coloca en situación adversa al concurso preventivo.

Intentar una casuística de acreedores hostiles no parece ser la metodología conducente a su delimitación, por el contrario, parece fortalecerse la idea de pensar si el ejercicio del derecho al voto por parte del acreedor configura un ejercicio regular de su derecho, pues si así no lo fuera, a nuestro modo de ver configuraría una hipótesis de abuso de derecho, tal como más arriba se indicó en relación al acreedor cuyo crédito se pretendió su exclusión.

El reconocimiento legal de un derecho queda supeditado a que en su ejercicio no se desvíen de la finalidad que lo inspira.

Si esto sucede, deben dejar de merecer la protección legal y es allí donde se pide la exclusión de voto y del cómputo de las mayorías para la homologación de la propuesta de acuerdo preventivo, y en su caso, la interpretación finalista que se propugna de la norma del artículo 45, ley de concursos, es donde debe de entrar en ejecución.

Si el acreedor procura un ejercicio disfuncional de su derecho al voto, abusará de él, y por ende asume una conducta hostil.

De modo tal que allí donde exista un ejercicio abusivo del derecho a votar la propuesta del deudor, habrá una conducta «hostil» del acreedor, que encuentra su encauzamiento en la exclusión del cómputo de las mayorías.

• Palabras finales

De acuerdo  al régimen de mayorías establecido por el art. 45 de la ley de concursos, a los efectos de obtener la aprobación de la propuesta para acreedores quirografarios es necesario contar con la doble mayoría de personas y de capital en cada una de las categorías.

En este sentido, corresponde señalar que, la doble mayoría necesaria para aprobar el concordato se justifica a los efectos de garantizar los intereses de la minoría, así la mayor parte de capital comprometido tiene como contrapartida el mayor número de participantes, que  representa, por lo general, la menor suma de capital del pasivo quirografario[11].

En la situación que por el presente se comenta, la actuación del acreedor cuyo crédito se pretendió su exclusión, dentro del pasivo quirografario, no sólo afectaba el derecho de la concursada de obtener un acuerdo con sus acreedores, sino que además, neutralizaba el voto de los restantes acreedores que integran la categoría, y por ende perjudica los intereses del aquí peticionante.

El equilibrio es la solución aconsejada, lo difícil es encontrarlo, atento las fuerzas de tensión que inciden sobre los distintos aspectos considerados.

El período de exclusividad es la etapa medular del concurso preventivo, sólo la correcta interpretación de las normas aplicables, permitirá a la concursada la posibilidad que pueda superar sus dificultades económicas, y pueda continuar funcionando.

No cabe duda que, “… en este último supuesto entendemos que resulta posible, en algún caso excepcional y con una aplicación harto restrictiva de tal posibilidad, la creación de otros supuestos de exclusión o prohibición de voto cuando estén en juego (y en contraposición con los principios referidos) otro bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico en general …”[12].

Y por ello como se indicó “… ya existen, de algún modo dentro del marco de la propia LC situaciones en las que se han creado pretorianamente exclusiones de voto, conformidad o derecho de opinión, cuando permitir a algún sujeto emitir tal expresión de voluntad violenta principios jurídicamente tutelados …”[13].

Entonces, y siguiendo la autorizada doctrina, “… existe para nosotros entonces un interés concursal a defender, determinado por las pautas y principios antes referidos, que son aquellas por las que debe velar el juez concursal, como director del proceso …”[14].

Es decir, “… entonces, que el Tribunal, con absoluta prudencia, y sólo excepcionalmente, a los fines de considerar si existe posibilidad de excluir a algún crédito-acreedor de voto por hostilidad o interés contrario[15], debe tomar en cuenta dichas pautas a las que debe contraponerse el interés (es decir, la intencionabilidad mediante la que se signa la expresión volitiva del emisor) del acreedor que expresará su voto …”[16].

Claro que, “… harto difícil, resultará para el Tribunal interviniente juzgar intereses (o intenciones basadas en ellas), por lo que la única forma de evaluar la cuestión será a través de la existencia de signos externos (pruebas, indicios graves, precisos, contundentes y concordantes) de que la voluntad de quien pretende expresar su disconformidad o rechazo están signadas por un interés o intencionalidad subjetiva en evidente contradicción con las que son los principios fundamentales a defender en todo proceso concursal y, como ya hemos visto, cuando tal contradicción importa generar un perjuicio o daño a esos intereses si se permite tal expresión de voto …”[17].

Por su parte, y en relación a lo que resultó medular en la solicitud de exclusión de crédito, “… el voto hostil, amén de lo ya comentado, puede resultar de aquel que sólo quiere «una libra de carne», al cual ninguna propuesta -por excelente que ésta pueda ser- le alcanza, porque lo único que quiere es la quiebra del deudor, su desaparición por venganza, bronca, enemistad personal, etc. ¿Es esto admisible en derecho? ¿existe algún límite? Como hemos visto pareciera que sí, aún cuando difícil de establecer conceptualmente sin considerar o analizar un caso en concreto. Es claro que el abuso del derecho, o el ejercicio disfuncional de los mismos está castigado por la ley …”[18], circunstancia esta, que sin lugar a dudas fue tenida en cuenta por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, al fallar del modo en que lo hizo.

En definitiva, “… creemos que existe un interés concursal[19] superior al de todos los intervinientes en el proceso en el que los principios concursales se ponen en acto, que está dado por aquellas pautas o paradigmas ya referidos en base a los cuales el Tribunal, con plena convicción y prudencia, podrá en casos excepcionales hacer lugar a planteos de exclusión de voto …”[20], por lo que el correcto funcionamiento del proceso concursal, no solo beneficiaría al deudor, sino también a los restantes acreedores, y en su caso al proceso judicial de convocatoria en general.

En forma expresa se indicó por la doctrina que se sigue que “… la jurisprudencia nos ha demostrado que en algunos casos la injerencia del Poder Judicial estará destinada a proteger los intereses del concurso que se contraponen con todas aquellas disposiciones legales o reglamentarias que impiden el normal desenvolvimiento de las empresas (caducidades de licencias o permisos, reducción de cupos de importación, etc.) …”[21], bienvenida entonces resoluciones judiciales como las que por el presente se comentan.

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[1] TEDESCO, Ricardo, «Procedencia de la exclusión del acreedor para el cómputo de las mayorías previstas por el artículo 45 de la ley 24522 ante la violación de normas y/o principios de carácter imperativo previstos por el derecho positivo vigente», Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Tomo II, octubre/2003, pág. 575.

[2] FILIPPI, L. y PARDINI, M., Formación del acuerdo preventivo: el derecho de voto del acreedor y el interés concursal. Su relación con el interés social.

[3] “OSMATA s/ Incidente de investigación”, Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial nro. 9, Secretaría nro. 17, 15 de diciembre de 2013.

[4] “OSMATA s/ Incidente de investigación”, Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial nro. 9, Secretaría nro. 17, 15 de diciembre de 2013.

[5] “OSMATA s/ Incidente de investigación”, Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial nro. 9, Secretaría nro. 17, 15 de diciembre de 2013.

[6] “OSMATA s/ Incidente de investigación”, Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial nro. 9, Secretaría nro. 17, 15 de diciembre de 2013.

[7] “OSMATA s/ Incidente de investigación”, Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial nro. 9, Secretaría nro. 17, 15 de diciembre de 2013.

[8] “OSMATA s/ Incidente de investigación”, Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial nro. 9, Secretaría nro. 17, 15 de diciembre de 2013.

[9] ARDUINO, Augusto H. L., Prohibición y exclusión del voto en la formación del acuerdo preventivo, ED 227-870.

[10] ARDUINO, Augusto H. L., Prohibición y exclusión del voto en la formación del acuerdo preventivo, ED 227-870.

[11] GARCÍA MARTÍNEZ, FERNANDEZ MADRID, Tomo 1, págs. 531/4; QUINTANA FERREIRA, Concursos. Tomo I, pág. 589 y HEREDIA, Pablo, Tratado Exegético de Derecho concursal, Tomo 2 pág. 106/7.

[12] MARCELO G. BARREIRO – ESTAN TODOS LOS QUE SON O SON TODOS LOS QUE ESTAN? (SOBRE LA EXCLUSION DEL VOTO) – Doctrina Societaria y Concursal  – TOMO XVIII  N° 210 – Mayo 2005 – Errepar.

[13] MARCELO G. BARREIRO – ESTAN TODOS LOS QUE SON O SON TODOS LOS QUE ESTAN? (SOBRE LA EXCLUSION DEL VOTO) – Doctrina Societaria y Concursal  – TOMO XVIII  N° 210 – Mayo 2005 – Errepar.

[14] MARCELO G. BARREIRO – ESTAN TODOS LOS QUE SON O SON TODOS LOS QUE ESTAN? (SOBRE LA EXCLUSION DEL VOTO) – Doctrina Societaria y Concursal  – TOMO XVIII  N° 210 – Mayo 2005 – Errepar – citando: La existencia de un interés concursal (asimilable en la materia al interés en el derecho de las sociedades) se encuentra analizada, entro otros trabajos el de Filippi, Laura L. y Pardini, Marta G.: «Formación del acuerdo preventivo: el derecho de voto del acreedor y el interés concursal. Su relación con el interés social» – Ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia – Ed. Ad- Hoc – T. II – pág. 545. Pág. 516

[15] MARCELO G. BARREIRO – ESTAN TODOS LOS QUE SON O SON TODOS LOS QUE ESTAN? (SOBRE LA EXCLUSION DEL VOTO) – Doctrina Societaria y Concursal  – TOMO XVIII  N° 210 – Mayo 2005 – Errepar – citando: También por afinidad, connivencia, o voto no libre (mas allá de las expresas previsiones del art. 45, LC). – Pág. 517

[16] MARCELO G. BARREIRO – ESTAN TODOS LOS QUE SON O SON TODOS LOS QUE ESTAN? (SOBRE LA EXCLUSION DEL VOTO) – Doctrina Societaria y Concursal  – TOMO XVIII  N° 210 – Mayo 2005 – Errepar.

[17] MARCELO G. BARREIRO – ESTAN TODOS LOS QUE SON O SON TODOS LOS QUE ESTAN? (SOBRE LA EXCLUSION DEL VOTO) – Doctrina Societaria y Concursal  – TOMO XVIII  N° 210 – Mayo 2005 – Errepar.

[18] MARCELO G. BARREIRO – ESTAN TODOS LOS QUE SON O SON TODOS LOS QUE ESTAN? (SOBRE LA EXCLUSION DEL VOTO) – Doctrina Societaria y Concursal  – TOMO XVIII  N° 210 – Mayo 2005 – Errepar – citando: Vaiser, Lidia Vaiser: «Categorización de acreedores en el concurso preventivo: el estado de las cosas» – Estudio de Derecho Concursal en homenaje a Guillermo Mosso – Ed. Ad-Hoc – 2003 – pág. 30, parece considerar que sería posible plantear la aplicación del art. 1071, CC, en el supuesto, por ejemplo, de que el deudor ofreciera a pagar íntegramente lo adeudado a su acreedor, como propuesta concordataria, y aún así este último se negara a conformar la propuesta. Vuelve a insistir sobre la posibilidad de aplicar tal norma para intentar unan exclusión fundada en el «interés contrario», en el comentario al fallo «Seidner, Hanna», ya referido anteriormente en este trabajo. Mas allá de tal posición existen fallos que rechazan la exclusión de voto del acreedor que se niega a aceptar una oferta de pago del 100%. «Nutramar SA s/conc. Prev.» – 23/6/2003 – Incom. N° 10 – Secretaría N° 19 y «Piñero Ana s/quiebra» – CNCom. – Sala A – 24/9/1990, considerados en la reunión de la FAADE – 7/4/2003 ya referida. Pág. 519.

[19] MARCELO G. BARREIRO – ESTAN TODOS LOS QUE SON O SON TODOS LOS QUE ESTAN? (SOBRE LA EXCLUSION DEL VOTO) – Doctrina Societaria y Concursal  – TOMO XVIII  N° 210 – Mayo 2005 – Errepar – citando: Contestando una de las preguntas que Villoldo se realiza en el artículo antes citado. Este interés concursal superior está contenido, como fundamento entre otros, por ejemplo en el fallo recaído en los autos «Medic World Mandatay SA s/conc. Prev.», donde mediane la invocación que el Tribunal hace de la ley de defensa de la competencia y existiendo, a criterio del mismo, acreditada posición dominante de ciertos acreedores frente al concursado, se hace lugar a una solicitud de la deudora decretándose una cautelas a los fines de obligar a dichos acreedores a continuar la entrega de mercaderías con pago al contado – CNCom. – Sala D – 11/11/2001 – ED – T. 196 – pág. 541 (con comentarios de los Dres. Gustavo Naveira y E. Daniel Truffat). Parece entonces que hay en la doctrina y la jurisprudencia una tendencia incipiente a considerar que, en situaciones excepcionales, el ejercicio disfuncional de un derecho en interés contrario al de la ley concursal, o la hostilidad manifiesta o abuso de posición dominante pueden dar lugar a una afectación razonable y prudente de dicho derecho (ya sea el de no comerciar con el deudor concursado o el de no votarle su propuesta). – Pág. 519.

[20] MARCELO G. BARREIRO – ESTAN TODOS LOS QUE SON O SON TODOS LOS QUE ESTAN? (SOBRE LA EXCLUSION DEL VOTO) – Doctrina Societaria y Concursal  – TOMO XVIII  N° 210 – Mayo 2005 – Errepar.

[21] JUNYET BAS, Francisco – MUSSO, Carolina, Las medidas cautelares en los procesos concursales, pág. 114, Lexis Nexis.