La anticipación a la crisis y la conservación de la empresa

La anticipación a la crisis y la conservación de la empresa

1. Primeras palabras

En todos los casos lo importante, será detectar con la debida anticipación, la crisis que pudiera comenzar a gestarse en la situación económica y financiera de la sociedad, para allí sí actuarse en consecuencia y evitar se empeore una situación, a esa altura todavía manejable.

No es la existencia de la crisis lo que se intenta evitar, sino la actitud pasiva de quien a esa altura pudo tomar medidas preventivas respecto a su profundización, o en su caso para su rápida solución.

Asimismo, debe indicarse que la crisis empresaria, no solo se refleja en la cesación de pagos, sino que podría advertirse también desde que comiencen las dificultades económicas o financieras, incluso, aún antes que se hubieran dado los primeros incumplimientos[1], por ello la oportunidad en la prevención de la evolución de la crisis, sea esta económica o financiera, estará la eficacia en el resultado querido.

Respecto a la temporaneidad en la aplicación de los remedios, a que se pudiera acudir en cada uno de los casos, se ha expresado por autorizada doctrina, que los administradores sociales modernos poseen la información al instante, dados los avances informáticos de nuestro tiempo, y pueden con ellos establecer la situación de la empresa, obligándolos a programar hacia el futuro, no esperando los resultados estáticos que evidenció el pasado[2], es decir, hoy en día, no pueden los administradores societarios negar la existencia de la información con la que debieran de contar, a los efectos de la prevención de la situación de crisis de la empresa que tienen que administrar, como buenos hombres de negocios, a quienes se les ha encomendado la administración de un patrimonio ajeno, con las implicancias que ello tiene para los efectos de su actuación y en su caso de su responsabilidad.

Además, haciendo una diferenciación terminológica, López y Semacendi, indicaron que, existe una diferencia entre la emergencia financiera y la crisis financiera, siendo que, “… la primera de ellas era subsanable, por  «ser una discontinuidad del flujo de fondos que puede resolverse dentro de los límites de la movilidad financiera», pero la crisis no es subsanable con estos medios normales y va a llevar a la cesación de pagos …”[3], por lo que es esta última la que debiera ser reconocida y remediada por el órgano de administración en debida forma y con la antelación suficiente para evitar que la misma se convierta en irremediable, toda vez que, el actuar a tiempo implicará que la empresa no se encuentre amenazada, y ello mediante el planeamiento estratégico y la correcta utilización de recursos, siempre y cuando éstas no sean repetitivas, porque ello implicará la no subsanación de la crisis[4], sino un derroche de recursos por una técnica, quizás mal utilizada, o que no surtió los efectos esperados.

Por otro lado, la jurisprudencia se ha expresado en el sentido de indicar que, » … acudir al crédito financiero para paliar la situación económica constituye un legítimo arbitrio que debe reconocerse utilizan el comerciante individual o la empresa, para zanjar situaciones de apremio que consideran transitorias …”[5], por otro lado la doctrina indicó al hablar del cambio del presupuesto objetivo de la apertura del concurso preventivo por la noción de estado de crisis indicó que, “… ese debate se instaló en varios países, a raíz de la preocupación por hacer efectivos los medios preventivos de la liquidación de empresas útiles pero en crisis, sumado ello a la comprobación empírica de que la demora en la utilización de esos mecanismos era una de las principales causas de su escaso resultado … el presupuesto objetivo de la apertura concursal debería retrotraerse a los prolegómenos o estadios anteriores del estado de cesación de pagos, etapa a la cual se llamó ‘estado de crisis’, ‘estado de preinsolvencia’, ‘estado de dificultades económicas o financieras de carácter general …»[6], y es en esos momentos, se repite, en los cuales se debiera de actuar, como buen hombre de negocios, que administra un patrimonio ajeno, previniendo y realizando todas aquellas acciones que sean necesarias como métodos conservatorios del patrimonio de la unidad económica, teniendo al alcance la totalidad del ordenamiento positivo, y no solo la regulación dada al derecho de la insolvencia, puesto que no siempre en él se encuentra la solución a los múltiples problemas que enfrenta o que podría enfrentar una unidad económica.

Por otro lado, no cabe duda que el concepto de conservación de la empresa, fue variando, por la siempre latente necesidad de preservar la empresa como fuente de trabajo y de crecimiento de la sociedad, para todos los que tengan relación con ella[7], y de allí, que también sea necesario que varíen los métodos para lograr su conservación, aunque también deberá analizarse, en el caso de producirse la apertura del proceso universal, si la actuación del órgano de administración se encontró acorde a lo que se debe de esperar del buen hombre de negocios a quien se le ha encargado la administración del patrimonio de la sociedad, es decir un patrimonio ajeno al suyo personal, por lo que será mayor la vigilancia que deberá poner en su actuación al respecto, y mucho más exigente, en quien se depositó la confianza para tal fin.

Nótese que ya la ley 19.551, también le daba prioridad a la situación de la empresa, teniendo como pautas o principios orientadores, el de conservación de las empresas útiles, lo que implicó un cambio en la mentalidad “… sobre la finalidad de las leyes concursales de nuestro país y la protección del crédito y del comercio en general e incluso en la exposición de motivos al decir la conservación de la empresa, en cuanto actividad útil para la comunidad, la mayor amplitud y la recuperación patrimonial del concursado de buena fe, facilitándola …”[8], toda vez que la conservación de la empresa, siempre será beneficiosa para la sociedad en la que la misma funcione, y lo haga adecuadamente[9], resultando de otra manera que su actuación repercutirá en forma negativa en el circuito económico en el que despliega su actividad comercial diaria, toda vez que los efectos de su crisis económico financiera, podrían infectarlo a él y a la cadena de pagos de ese lugar determinado, más allá de las variantes que se ofrecen hoy en día respecto a la responsabilidad social de la empresa.

Por ello, cuando comiencen las primeras dificultades económicas o financieras, será el momento propicio y oportuno, para comenzar a actuar sobre ellas a los fines de poder encontrar su solución o cuando menos atenuar las dificultades que pudieran haberse presentado[10], y ello en orden a permitir que la sociedad continúe funcionando en el mundo de los negocios, o en su caso, de ser los mismos de una magnitud tal que imposibilite su recuperación, la liquidación, en forma ordenada y prolija, se impondrá como la solución más acorde, a los efectos de evitar que la crisis de una célula se ramifique a todo el cuerpo económico de la comunidad, tal y como se indicó más arriba, al referirse a la temporaneidad en la aplicación e instrumentación de los institutos jurídicos que tengan por finalidad remediar ese estado de crisis.

En suma, siempre debiera de presidir la buena fe, las acciones de todos los agentes económicos, siendo que el proceso concursal, tendría que ayudar al deudor desventurado, aunque no al de mala fe, puesto que la demora en presentar su concurso preventivo, causará perjuicios a todo el sistema económico, no sólo a los acreedores[11], y un comportamiento comercialmente leal, en este caso, impondrá, o cuando menos debiera de imponer, la sensatez de una respuesta oportuna, cualquiera fuere su contenido, sea cual fuere la misma y no en todos los casos, y en forma automática, la presentación concursal.

Entonces, recapitulado conceptos que ya se han desarrollado en el presente, lo principal y central para la correcta instrumentación de una solución acorde a los intereses tanto de la sociedad cuanto de los terceros que con la misma pudieran de tener alguna relación, lo central será la tempestividad, en cuanto oportunidad, en la asunción de dicha crisis, mediante soluciones societarias o concursales[12], a lo que se agrega la posibilidad en la adopción de soluciones de otro tipo, como procesales, que permitirían, dada la particularidad de cada caso, afrontar la crisis de la mejor forma posible.

1. Las medidas cautelares

En este sentido, corresponde hacer una distinción entre la medida cautelar que podemos llamar con los efectos propios de las mismas, de la medida cautelar innovativa, que es una diligencia precautoria excepcional, que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico.

Dicha diligencia cautelar no afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se mantenga ese statu quo. En este sentido, la medida cautelar innovativa importa la emisión de un mandato judicial para que se observe una conducta activa o pasiva, esto es, no una mera abstención de ejecutar ciertos efectos, sino, directamente, una obligación de hacer.

Tal clase de medida debe afianzarse en el proceso judicial, cuando la suspensión de los efectos del acto no sea una respuesta cautelar efectiva para la protección peticionada.

Al no estar legislada expresamente, debe encuadrarse dentro de la normativa de las medidas cautelares genéricas autorizadas por la vía del artículo 232[13] del Código Procesal.

Respecto a estas medidas se señaló que, “… el art. 232 ha otorgado la posibilidad de obtener las medidas de seguridad más apropiadas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aunque no fuesen las expresamente previstas (como medidas cautelares específicas) en los artículos anteriores. … . Son, pues, las del art. 232, medidas precautorias innominadas, que amplían el poder cautelar del juez, respecto de las no legisladas expresamente en los arts. 195 a 231. Respecto de estas últimas, el art. 232 no produce el efecto de desvincular a las partes y al juez del cumplimiento de los requisitos establecidos con carácter general en los arts. 195 a 208, o en particular para cada una de las medidas concretas y expresamente legisladas. La atribución que resulta del art. 232 es, por tanto sólo un poder cautelar genérico residual, válido únicamente para medidas que no sean el embargo preventivo, el secuestro, la intervención y administración judiciales, la inhibición general de bienes y anotación de litis, la prohibición de innovar o de contratar …”[14].

Más allá de su falta de nominación específica, la medida cautelar innovativa, su dictado, debe observar los recaudos exigidos al decreto de toda medida cautelar, esto es, deberá de existir un derecho verosímil, un peligro en la demora y deberá otorgarse la correspondiente contracautela para el caso de su pedido infundado o abusivo.

Estas breves reflexiones acerca de la medida cautelar innovativa, se ajustan a nuestro caso, toda vez que se requiere de la autoridad que haga algo (no que deje de hacer, como también podría ser), en sentido contrario al representado por la situación de hecho existente (transcurso del tiempo y agravamiento de la situación.

También es oportuno recalcar que la medida cautelar innovativa es de carácter extraordinario pues, exige un requisito que le es específico y característico: la irreparabilidad de daño infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar.

En atención a ello, y siendo que esta medida altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, configurando un anticipo de la jurisdicción favorable respecto del fallo final, requiere una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, mas aún cuando se trata de revertir una actuación administrativa que, en principio, goza de presunción de legitimidad de la que deriva su ejecutoriedad[15].

Doctrina y jurisprudencia han ido moldeando los caracteres particulares de las medidas autosatisfactivas[16].

Es en el sentido expuesto que el mas Alto Tribunal indicó, “… la medida cautelar innovativa es una decisión excepcional, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, y cabe admitirla cuando existen fundamentos de hecho y de derecho que exigen una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie —según el grado de verosimilitud— los intereses en juego …”[17].

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, continuó relatando, “… si bien la concesión de una medida cautelar innovativa constituye una decisión excepcional, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa —en el caso, se pide en una acción de amparo que el Estado Nacional remita a la Provincia actora los fondos destinados a mantener comedores escolares e infantiles—, resulta procedente su admisión cuando existen fundamentos de hecho y de derecho que exigen una evaluación del peligro de permanencia en la situación existente a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los intereses en juego …”[18].

En suma, se la ha definido a la medida cautelar innovativa como una ”…  medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. La medida es excepcional en tanto, sin que medie sentencia firme, ordena que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación existente …»[19].

Aunque cabe señalar que se tachó a la definición brindada de insuficiente dado que “… de un tiempo a esta parte se ha advertido que la aludida descripción luce ya incompleta, pues las distintas manifestaciones de la medida innovativa no se limitan a retrotraer el estado de cosas sino que van mas allá, creando una situación nueva o distinta a la imperante …”[20], por lo que, “… su despacho procura atender situaciones peculiares en las que existe una necesidad en el proceso -previa o durante el mismo- de recomponer el estado de cosas o crear una situación de hecho o de derecho diferente y a la que no puede arribarse bajo la concepción cautelar ortodoxa, ni otorgándole efectos retroactivos a la prohibición de innovar …”[21].

Debe tenerse en cuenta al hablar de la medida cautelar innovativa que la excepcionalidad radica no en la medida en si misma, sino en las circunstancias que se esgrimen para postular el dictado de la misma, toda vez que “… es el sujeto peticionante de la medida quien experimenta una situación excepcional y esgrime razones de derecho probable o de daño inminente por las que pretende excepcionarse. Y pensamos, no es superficial el distingo …”[22], pues bien, no cabe duda alguna, que en el supuesto de hecho que se presentaba en el expediente que se explica en el presente, la pretensión del peticionante, esgrimía argumentos válidos que imponían una resolución como la dictada, puesto que el peligro de daño inminente y la generación de un desequilibrio económico/financiero, hacían que dicha medida tuviera la intensidad requerida.

Además, y tal como se explicó mas arriba, el dictado de la medida cautelar, “… para su procedencia requiere, más allá de la concurrencia de los requisitos comunes a las medidas cautelares, otro que le es propio: la posibilidad de consumarse un perjuicio irreparable …”[23], aunque se “… pone de resalto que el concepto de perjuicio irreparable ha ido evolucionando merced al desarrollo jurisprudencial de la figura y advierte que el anticipo se requiere en supuestos de situaciones colaterales a la relación litigiosa en sí que desmejoran notablemente la posición del actor si es que no se le satisface ya mismo, en todo o en parte, su pretensión de fondo. Ante tal situación es requerible el periculum in damni …”[24].

Tampoco debe olvidarse como se expusiera que, “… la medida innovativa tuvo cuna cautelar y trascendió en sus comienzos como tal. De allí, que transitara necesariamente por el andarivel de los presupuestos cautelares clásicos (verosimilitud en el derecho y peligro en la demora) adosándole un cuarto requisito (perjuicio irreparable) que la diferenciaba de sus parientes precautorios …”[25], aunque “… inmediatamente comenzó a observarse que su efecto no se limitaba a recomponer la situación existente anterior a su dictado sino que, casi siempre, se constituía en un anticipo (aun parcial) de la decisión de mérito. Ante ello, requerían tratamiento tres cuestiones valladares: bilateralidad en el contradictorio, prejuzgamiento y prohibida coincidencia del mandato cautelar con el objeto de la pretensión …”[26].

En suma, la medida innovativa surgió “… como consecuencia de la inquietud doctrinaria, acompañada por una jurisprudencia sentida, en la búsqueda de soluciones concretas a la efectiva necesidad de los justiciables …”[27], y dicho origen y espíritu resulta más que plasmado en la anticipación de la crisis.

1. La oportunidad en la aplicación de la medida

Por ello, de no adoptarse un temperamento como el que se viene indicando, “… con esa conducta impropia los administradores –y quizá los socios–, la sociedad y su actividad se transforman en una cosa riesgosa que, operando ilícitamente en el mercado, dejarán víctimas de sus vínculos que no verán jamás un céntimo en relación con sus créditos insatisfechos …”[28], ello implica una relación dañosa respecto de los terceros que con la sociedad pudieran entrar en relaciones comerciales, que podría afectar no solo su propio patrimonio, sino que como se indicó, podría afectar la totalidad del circulo económico de un mercado determinado.

En el supuesto de sociedades comerciales con problemas en cuanto al mantenimiento de su normal actividad económica, se debiera intentar que la crisis presentada sea afrontada con las herramientas que ofrece la ley de sociedades, en los inicios de la crisis, a fin de no caer ni en la  infrapatrimonialización, ni desarrollar la actividad propia de su objeto en estado de insolvencia o cesación de pagos, por lo que será fundamental que “… los administradores, como buenos hombres de negocios …, encaren esa crisis con un plan de negocios o un plan de reorganización. O en su caso procedan a la liquidación con los medios efectivos que les da la ley de sociedades. Inmediatamente y de ser necesario por exceder a sus facultades, que pongan la cuestión en manos de los socios, pues la insolvencia implica por lo menos dos causales de disolución: imposibilidad sobreviniente de consecución del objeto social –empresa– y pérdida del capital social …”[29].

Por otro lado, no cabe duda que ante la comunicación de los administradores, en miras a la crisis de la unidad económica, los socios debieran de acudir a la capitalización de la sociedad, decidiendo un aumento de capital de las diversas formas que prevé o impone la ley de sociedades, donde teniendo derecho de preferencia pueden llegar a llamar a los acreedores a capitalizar sus acreencias[30].

1. La posibilidad de existencia de dolo eventual

También la doctrina que se sigue en el presente, resalta que esto no es un tema que deba de pensarse como menor, toda vez que se ingresa “… en el plano de lo que se conoce como dolo eventual, esto es, aquella conducta obrada con tanta desaprensión y ligereza, omitiendo los recaudos más elementales de cuidado y prevención, que el autor de esa conducta no puede dejar de representarse las consecuencias derivadas de sus actos: en otras palabras una culpa de una gravedad tal que no puede sino asimilarse al dolo …”[31], si bien ello pareciera demasiado riguroso, no debiera dejarse de estudiar en cada caso determinado las conductas que los administradores han llevado adelante, siendo que las mismas, en un momento posterior a la quiebra de la sociedad podría ser juzgada como dolosa, resultando la interpretación judicial la encargada de ello, por lo que, “… puede ser que parte de la doctrina ofrezca resistencia a la posibilidad de aplicar esta apreciación considerando que el dolo eventual sólo resulta de aplicación en los procesos penales. Pero a esos efectos apreciaremos que la interpretación de dolo como factor de atribución de responsabilidad de los administradores debe ser efectuado a la luz del Código Civil y sus diferentes acepciones …”[32], reconociendo de antemano que “… lamentablemente a los fines de las acciones de responsabilidad concursal, la ley respectiva eligió al dolo como factor de atribución, pero lo más gravoso es la apreciación que hacen los tribunales del concepto, ciñéndolo al criterio del acto ejecutado a sabiendas con la intención de dañar, requiriendo una prueba positiva que sólo es posible de lograr introduciéndonos en la psiquis del dañador a los fines de comprobar positivamente sus intenciones …”[33], lo que constituye por cierto, como lo señala el maestro cordobés, una prueba por demás diabólica, aunque presunciones concordantes en un sentido contrario a los fines del ente, complementadas con actos concretos que hayan provocado determinados perjuicios o cuando menos conductas que no se puedan incluir dentro del ámbito de actuación del buen hombre de negocios, podría imponer la necesidad de considerar irregular, como mínimo, la conducta del órgano de administración, sea esta por acción o en su caso por omisión.

• Responsabilidad calificada de los administradores sociales

Asimismo, no cabe duda alguna que la responsabilidad de los administradores sociales, resulta ser una responsabilidad calificada, siendo que el artículo 59 de la ley de sociedades, exige que en su conducta se desempeñen, en la misma forma y de la misma manera en que se desempeñaría un “buen hombre de negocios”, por lo que la misma, esto es, esta responsabilidad calificada, quedará encuadrada en los parámetros del art. 902 del Código Civil, el que prevé que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que surja de las consecuencias de los hechos que le fueran imputables, y para la doctrina que se sigue en el presente, dicha mayor obligación será la que prevé el artículo 521 de dicho cuerpo legal, el que establece que la inejecución maliciosa produce una responsabilidad por las consecuencias mediatas e inmediatas producto de dicho obrar, lo que conlleva claramente la noción de dolo obligacional, el que se encuentra regulado en el artículo 506 del ordenamiento civil[34], por lo que el administrador societario, responderá por los daños directos e indirectos que le ha provocado al acreedor social, por el mal desempeño que hubiera observado en el cumplimiento de sus obligaciones sociales, es decir, de sus funciones como administrador societario[35].

Por esto último es que se expresó que no podrían existir dudas que al continuar operando una sociedad comercial, o cualquier otra persona, sea física o de existencia idea, en estado de cesación de pagos, cuando menos implicaría el dolo civil, respecto a los nuevos acreedores que se originen por el devenir de la operación[36], aunque, nuevamente, ello debiera de determinarse en cada caso particular que se presente ante los Tribunales, puesto que no todas las situaciones son iguales, y no en todas las situaciones podría indicarse que se ha actuado con dolo, más allá de lo valioso del aporte de esta idea genérica, pero no menos rigurosa, respecto a la actuación de los administradores sociales, de una empresa que actúa en cesación de pagos.

Consecuencia del pensamiento esbozado en los parágrafos anteriores será que el concurso “… –de no afrontarse y solucionarse las causales de disolución por la vía societaria– debe abrirse lo más rápidamente posible para evitar dañar y posibilitar la continuación de la empresa …”[37], siendo que aquí se vuelve a caer en la noción o en el pensamiento que el administrador posee una responsabilidad calificada, puesto que su actuación debe estar direccionada con el patrón de conducta del “buen hombre negocios”, que debe reconocer cuándo el estado de cesación de pagos se ha instalado en la vida cotidiana del ente[38].

• La anticipación de la crisis

Sin embargo, en todo lo que se lleva dicho, corresponde resaltar que el problema central en su gran mayoría siempre será lo tardío en la intervención en los problemas, que impida por ello, la solución de los mismos y por tanto el saneamiento de la sociedad[39], por lo que la importancia y eficiencia del sistema tendrá mucho que ver, o en su totalidad, en la oportuna aplicación de los remedios concursales o de cualquier otro instrumento jurídico que sea necesario aplicar, en vistas de lo beneficioso de sus efectos para la tal o cual situación de hecho determinada, que pudiera haberse presentado en la realidad negocial de un ente determinado.

Por ello es que siempre debiera de esperarse, tanto por parte de los operadores jurídicos cuanto por los jueces, una visión del problema y de la o las soluciones del mismo, que integre todo el derecho privado, sin perderse de vista, por supuesto el valor axiológico y el sociológico, en que debiera de inspirarse todo sistema jurídico, por lo que en su aplicación, primero se tenderá a la aplicación de las soluciones que brinde el derecho societario, para una vez luego de agotadas las mismas aplicarse, las soluciones previstas en el ordenamiento concursal[40], o según la visión que se tiene en el presente, previstas en todo el ordenamiento positivo nacional.

Y todo ello sentado, si resulta que algún agente económico, sea cual fuere su función, generó un daño a sabiendas de provocarlo, deberá de repararlo, por lo que “… si existe dolo obligacional es decir incumplimiento deliberado de una obligación deben repararse las consecuencias mediatas e inmediatas de tal obrar doloso. Y la visión debe girar sobre los administradores de la sociedad que operó en cesación de pagos, y quizá también a sus controlantes …”[41], y, se añade, respecto a aquellas personas que pudieron llegar a tener algún tipo de vinculación en la administración de los negocios sociales, aunque hubieran en su caso sido administradores de hecho, con un grado, sea cual fuere, de participación en los negocios sociales.

Y así se ha indicado que, “… en estos aspectos de la insolvencia no usamos técnicas jurídicas eficientes y las interpretamos menos eficientemente aún. Eficiencia y efectividad son criterios propios del ámbito económico orientados a perseguir la competitividad de las empresas; concepto que en otros supuestos debe ser entendido como realización racional, rápida, completa y convincente de la función reservada. La efectividad es la medida en que cumple en forma óptima con esa función, y la eficacia es el alcance del objetivo de manera responsable y controlada” …”[42], por lo que si el proceso concursal no es iniciado en forma oportuna, cuando aún fuere posible lograr el cumplimiento del objeto social, todas las otras técnicas o instituciones destinadas a palear la situación económica, caerán en el fracaso, resultando por ello que el pedido de quiebra instado por cualquier acreedor, cumplirá a su modo esa misión dentro del sistema ineficiente, aunque luego pueda interponerse contra el mismo recurso de reposición, o en su caso solicitar la conversión en concurso preventivo de la quiebra decretada[43], puesto que podríamos indicar que la empresa puede funcionar siempre y cuando la misma pueda desarrollar, las actividades que constituyen su objeto social, más allá de la posibilidad de la conversión, que resulta una conducta en contra de los propios actos, al no haber podido desvirtuar el estado de cesación de pagos en el pedido de quiebra que luego se transformó en efectiva quiebra.

Sin embargo, tal y como se viene sosteniendo, corresponde si indicar que el análisis, no puede solo circunscribirse al derecho societario “… sino que deberemos tener en cuenta normas básicas de nuestro derecho patrimonial, además de las especialmente diseñadas a tales efectos como las provenientes de la leyes de sociedades y de contrato de trabajo …”[44], por lo que el que daña el patrimonio de otra persona, según lo dispuesto por el artículo 1109, Código Civil, deberá reparar el daño causado, sea cual fuere el mismo y los efectos que hubiera podido provocar en el patrimonio de la sociedad, de los socios y de los terceros que con la sociedad pudieran haber contratado.

En suma, para conservar la empresa, los administradores deberán de actuar oportuna y tempestivamente, siendo que así lo dictan las nuevas regulaciones de la responsabilidad social corporativa o la responsabilidad social de la empresa o el término anglosajón corporate goverment, donde esas reglas auto impuestas impiden afectar no sólo a la economía, sino al mercado, perjudicando a quienes se relacionan con la empresa, sea a los trabajadores, sea a los acreedores, o al Estado mismo, por hechos ocurridos durante la época de la cesación de pagos.

Por ello, los administradores de una sociedad determinada, por diversas razones, que pueden ser intencionadas o no, continúan haciendo operar a la sociedad en el mundo de los negocios, más allá del estado de cesación de pagos en el que se encuentra inmersa, provocando por ello, o mejor aún, con ello, el contagio a los terceros que con el ente societario pudieran entrar en relaciones jurídicas, debieran de reparar los daños y perjuicios ocasionados.

Pero hoy por hoy el concurso no es la panacea, toda vez que dado lo demostrado por nuestros tribunales comerciales, se observa una lentitud en los procesos, concebidos con excesivos ritualismos y garantismos, y quitándoles a los acreedores el estímulo para continuar persiguiendo el cobro de sus legítimos intereses, ante la planificación, en algunos casos inescrupulosa, de los procesos concursales, lo que también conlleva un perjuicio no tenido en cuenta por el deudor, toda vez que ese acreedor insatisfecho, no seguirá trabajando a su lado, y en caso de ser un proveedor del mismo, su actitud respecto a la relación comercial será negativa, en atención a la mala predisposición demostrada por el deudor en solucionar sus problemas comerciales, atendiendo no solo a sus necesidades, sino a la de todos aquellos que se encuentren de una u otra forma relacionados con su actividad, lo que transforma al concurso preventivo, respecto al deudor en un callejón sin salida, más allá que hubieran sido ellas las intenciones que tuviera desde el principio, es decir, hubiera utilizado el concurso preventivo como una antesala de su propia quiebra, viendo al concurso preventivo como una forma de dilatar aún más su estado de cesación de pagos, aconsejado este proceso, muchas veces por inescrupulosos abogados que solo ven en este tipo de clientes, un abono cautivo por varios y varios años.

• Los medios para anticipar la crisis

Tanto los administradores sociales, cuanto los socios, como ya se adelantó, tendrán en todos los casos la posibilidad y los medios de emplear las técnicas para enderezar la situación de crisis en la que se vea inmersa la sociedad de la que formen parte, por lo que la cuestión al respecto, deberá de centrarse en el estado de cesación de pagos, en el inicio, en la mera crisis, evitando su difusión hacia sus acreedores, por lo que será necesario que afronten la situación de crisis dañando lo menos posible a los terceros que con la sociedad pudieran contratar, debiendo tratar de conciliar en todo momento los intereses de la empresa con dificultades y su entorno, no solo comercial, sino también laboral, sin olvidar sus obligaciones con los organismos de la Administración Pública.

En este sentido, los administradores sociales, como buenos hombres de negocios, con la diligencia y lealtad que debieran de demostrar en su actuación al frente de un patrimonio ajeno, tendrían, o se encontrarían obligados de afrontar la crisis en la que se ve inmersa la empresa, convocando a los socios, informando, en forma clara, los problemas con que cuenta la sociedad, y las soluciones más acordes para lograr su solución, siendo en su caso los socios, quienes debieran luego integrar nuevos aportes, reintegrar o aumentar el capital social, realizar determinados activos, o en su caso aceptar que la sociedad sea liquidada, evitando mayores gastos y no generando la apertura de un proceso de quiebra liquidatorio, que conlleve mayores perjuicios a los terceros que pudieran encontrarse en relación con la sociedad.

No obstante, en la mayoría de los casos, los administradores societarios, en vez de adoptar esas medidas oportunas para afrontar la crisis que se comienza a vislumbrar, solo se limitan a presentar en forma tardía a la sociedad en concurso preventivo, cuando ya la crisis se encuentra en un estado de imposible o, en su caso, de muy dificultosa solución, como si con ello fuere posible, en todos los casos, la solución de los problemas que aquejan a la sociedad, agregando deudas a las ya existentes (tasa de justicia, honorarios de la sindicatura, etc.).

• Los peligros que puede ocasionar el trámite concursal

Por ello, como se indicó y será importante tener en cuenta, tomando una actitud como la indicada, se ve dañada la relación entre el deudor y los acreedores, toda vez que parece que el deudor se encuentra convencido que el acreedor, en la mayoría de los casos legítimo, deberá de sortear infinitas dificultades con innumerables desembolsos económicos que le desalentarán en su legítima aspiración de cobrar sus créditos, por lo que se conduce al administrador a pensar que la sociedad que lleva adelante, que se encuentra en cesación de pagos, seguirá operando en su beneficio, y/o del grupo controlante de la persona jurídica en su caso, en detrimento de los acreedores y competidores, a quienes intentan traspasarle, lográndolo en la mayoría de los casos, los efectos del estado de cesación de pagos, y lo justifican bajo la idea que si exterioriza el estado se le corta el crédito y las posibilidades de recuperación, el circulo vicioso que se provoca ante tal situación, difícilmente no influya en forma negativa en la totalidad del circuito económico de una comunidad determinada, en su caso, o dada la magnitud del mismo en varias o muchas comunidades económicas determinadas.

En este sentido, lo que se busca, al menos en forma involuntaria en algunos casos, es el exclusivo sacrificio de los acreedores, a través de la imposición por mayoría de un acuerdo que en muchos casos no resulta beneficioso más que para los intereses del deudor, siendo que se buscará tratar de desconocer la calidad de acreedores que revisten los mismos, aunque en una abrumadora cantidad de situaciones, aparecerán terceros acreedores, cuyo carácter como mínimo resultará de dudosa procedencia y legitimidad, “armados” por los deudores concursados, que luego vendrán a conformar la mayoría que aceptará quitas y esperas depredatorias, en beneficio del sujeto que ha presentado su concurso preventivo, en perjuicio directo de los legítimos acreedores, y en su caso, si se quiere indirectamente en perjuicio de la comunidad en cuanto contexto general que será influido por la conducta de las unidades productivas.

1. La conclusión preliminar: el resarcimiento de los daños

Más allá de las consideraciones expuestas respecto a la solución concursal, lo que se propugna en el presente trabajo, es que los problemas que se planteen luego de entrado en cesación de pagos un deudor, no solo se solucionarán a través del instituto del concurso preventivo, por lo que los problemas que se susciten respecto al cobro de los acreedores, siempre debiera de observarse y canalizarse a través del ordenamiento en su totalidad, resultando que el análisis será integrado con las normas sobre la responsabilidad general contenidas en el Código Civil, las normas del Código Procesal en lo relativo a las medidas precautorias que pudieran decretarse y las específicas de la ley de sociedades, y en su caso sí, las normas concursales, aunque también podrá encontrarse una vinculación entre ellas para una mejor y total solución del conflicto.

Es por ello que la visión integral del sistema jurídico, debiera de permitir la prevención de la insolvencia de las empresas económicas, toda vez que el fenómeno será integrado en su totalidad desde antes de la presentación en concurso preventivo, puesto que mal utilizado, se podría constituir en una fuente de destrucción de la confianza que debe de reinar entre los comerciantes y por tanto del círculo económico y financiero de un mercado determinado, teniendo en cuenta que como ya se mencionó, la magnitud de la empresa podrá hacer influir el resultado negativo, no solo en la comunidad determinada sino en una más amplia extensión territorial.

Si existe un daño directo que se causa a los acreedores, por los administradores en el ejercicio de su representación o administración, el mismo deberá ser resarcido.

Por ello, si se advirtiera que los administradores y los socios no protegieron a la empresa económica, y agravaron la crisis, el concurso preventivo se constituirá en un beneficio para aquellos que no actuaron diligentemente y no para quienes contrataron lealmente con el deudor, hoy concursado.

Ello implicará de suyo un despojo a los acreedores, enriqueciendo al deudor negligente, dejando de lado la doctrina del esfuerzo compartido.

• La conclusión final: el objetivo será siempre la prevención de la crisis

Como ya se adelantara en otra parte del presente trabajo, el mismo tuvo por objeto, analizar los recaudos necesarios para la correcta interpretación y posterior aplicación de los institutos concursales, societarios y procesales a disposición de los agentes económicos, y su vinculación con el principio de conservación de la empresa, intentando lograr con ellos la prevención de la profundización de las dificultades económicas o financieras que hagan a la misma ingresar al estado de cesación de pagos, como una situación irremediable que luego implicará un estado virtual de quiebra, como resulta ser el concurso preventivo, si es que el deudor optara por ello, toda vez que ambos procesos universales, se reitera, tienen por presupuesto objetivo el estado de cesación de pagos, sin él una presentación en concurso preventivo sería abusiva, como así también la presentación de la propia quiebra sin observarse el estado de cesación de pagos, siendo que por su parte, la declaración de quiebra, pedida por un acreedor, debiera tamizarse a la luz de la existencia del presupuesto objetivo mencionado, puesto que de lo contrario, no debiera darse curso a la apertura de un proceso universal de quiebra.

Debería en todos los casos, realizarse una interpretación que permita una correcta aplicación de la cautela solicitada, intentando conjurar el peligro que implicaría de suyo, un temperamento contrario, ante los peligros que se intenten prevenir con el dictado de la medida en cuestión[45], entendiendo por cautela, no solo una medida cautelar en sentido estricto, sino todas aquellas medidas que se pudieran aplicar ante el inicio de una crisis, para la protección del patrimonio de todos los implicados, por los distintos efectos jurídicos, teniendo en cuenta también que el concurso preventivo resulta ser una medida cautelar, que intenta proteger el patrimonio del deudor, en beneficio de los acreedores que con él pudieran haber mantenido relaciones comerciales.

También tendrá que advertirse, si resulta tutelable o no uno u otro interés jurídico, puesto que ello influirá en la convicción del Juzgador ante el pedido de decreto de una medida cautelar o la aplicación de otro instituto jurídico, posibilitando entonces su correcta aplicación en unos casos y su desestimación en algunos otros, pero siempre teniendo en cuenta, cuando fuera ello necesario, el principio rector de conservación de la empresa económica, factor generador de riqueza y trabajo para la comunidad en general.

Sería interesante ver en los institutos a aplicarse, de naturaleza cautelar, quizá como último fin, la permanencia de la unidad económica empresa, que es en última medida lo que debiera trascender en la conciencia del Juzgador, y de los agentes económicos, en cada caso en particular, aunque esto último pudiera sonar utópico o idealista.

Además, y como lógica consecuencia de la naturaleza accesoria y provisional del instituto cautelar, no debiera perderse de vista que, las medidas precautorias como instrumentos, en algunas situaciones necesarios, o en su caso imprescindibles para la satisfacción de un interés que corre peligro de ser violado, no deben ser entendidas o pretenderse ver en ellas, soluciones en sí mismas, esto es, una institución que brinde en su aplicación una solución a la coyuntura de crisis que se intenta componer, dado que no tiene esa virtualidad, más allá que en algunos supuestos, por el estado de cosas imperante y el efecto que la aplicación de las mismas surtiera, se diera la ocurrencia de dicha circunstancia.

Las medidas cautelares (como también lo es el concurso preventivo) aplicadas en su justa y oportuna medida, sirven para la correcta solución de los problemas que puedan acuciar a una empresa económica.

Simplemente, o mejor aún, en la mayoría de los casos, cautelará ella la situación de peligro inminente, procurando detener la evolución de la crisis iniciada, hasta tanto un juez determine si esta es real o no, y en ello, la restricción temporal al principio de bilateralidad será resguardada ofreciendo la contracautela necesaria en cada uno de los casos, para compensar los daños y perjuicios que su dictado pudiera ocasionar a la contraparte.

Más aún, si bien, por la naturaleza del proceso en que se decrete, pudiere entenderse que la cautela aplicada tiene el carácter de lo que hoy se conoce como medida cautelar autosatisfactiva o con efectos autosatisfactivos, agotándose por tanto el interés del peticionante con su solo decreto, en ningún momento pierden por ello el carácter de provisorias, subsidiarias y accesorias de un proceso principal cuyo resultado final, en alguna medida se intenta cautelar.

Entonces si la naturaleza de la medida cautelar solicitada conlleva, ante determinadas circunstancias particulares de la situación de hecho que se verifique en la realidad, la virtud de agotar su fin con su mero dictado, ello se deberá solo a las características de la situación que se esté intentando solucionar, a la inmediación del peligro de verse violado un derecho, y no a una pretendida característica distintiva que poseería, respecto de cualquier otra medida cautelar.

Por todo ello, conviene señalar que la medida cautelar que pudiera aplicarse durante el funcionamiento de una sociedad comercial, en ningún momento será interpretada como superadora o distintiva de la aplicación del instituto cautelar en cualquier otro ámbito del derecho, solo que, de acuerdo al interés que se encuentre en juego en cada caso, y al principio de conservación de la empresa (arg. art. 100, ley de sociedades comerciales[46]), su aplicación debería tener como agregado en la conciencia del Juzgador, el interés en el mantenimiento de una unidad económica, que funciona al amparo del marco jurídico que conforma la sociedad comercial, con la consiguiente conservación de fuentes de riqueza y de trabajo, evitándose entonces y por lo tanto, su despilfarro innecesario, que en última instancia iría en claro detrimento de la comunidad en el que dichas empresas se encuentren funcionando.

Es por esto último que podrían presentarse supuestos en que la aplicación de las medidas cautelares que se solicitaren, no solo redundaría en el beneficio de quien las solicita sino también de terceros que pudieren verse perjudicados con el resultado pernicioso del mantenimiento de la situación, cuando menos conflictiva, que se pretende cautelar, puesto que una medida adoptada a tiempo, esto es, en el inicio mismo de la crisis económica que pudiera encontrarse en ciernes en un momento dado, lejos de perjudicar a los acreedores de un determinado deudor, los beneficiará evitando, los futuros perjuicios que se producirían al patrimonio del deudor en caso de no adoptarse una decisión en tal o cual sentido.

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[1] TON, Walter, Si llegaste tarde al concurso te castigo, LL Gran Cuyo 2005 (marzo), 125.

[2] RICHARD, Efraín Hugo, Técnicas Preventivas de la Insolvencia, II Congreso Iberoamericano, Tomo I, pág. 8, Fundación para el estudio de la Empresa.

[3] LOPEZ ANTULIO Ismael y SEMACENDI Gustavo Adolfo, Crisis en la Empresa: Medidas para obtener su saneamiento. Propuestas de soluciones preconsursales, o de otro tipo, De la Insolvencia, II Congreso Iberoamericano, tomo I, pág. 45, Fundación para el estudio de la Empresa: “… en orden a morigerar, controlar y tratar de evitar, si ello es posible, las crisis empresarias (ya sea las crisis terminales que desembocan en los aspectos de concursos y quiebras como en las crisis de tono menor, pero a las que también debe prestarse atención), con las modernas herramientas de análisis existentes y produciendo los informes o consejos profesionales razonables y pertinentes …», siendo que, «… las crisis financieras, si bien es posible que no puedan ser evitadas, pues a veces actúan factores exógenos, al menos podrían preverse o morigerarse contando con sistemas de información que permitan la utilización de herramientas de gestión …».

[4] TON, Walter, Si llegaste tarde al concurso te castigo, LL Gran Cuyo 2005 (marzo), 125.

[5] CNCom., sala C, 10/04/85, “Prieto, M. V.”, LL, 1995 – C – 433.

[6] ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de concursos y quiebras ley 24.522, pág. 49, 11° Ed. actualizada y ampliada, Editorial Astrea, agosto 2002.

[7] TON, Walter, Si llegaste tarde al concurso te castigo, LL Gran Cuyo 2005 (marzo), 125.

[8] PEREYRA, Alicia Susana, El Plan de reorganización empresaria, su necesaria implementación, modificación del art. 11 de la ley 25.522″, Jornadas Nacionales de Actualización y Debate en Derecho Concursal, Modificaciones que han sufrido la ley 24.522, por las leyes 25.563 y 25.589 en el ámbito de la emergencia nacional, Colegio de Abogados de Rosario, Instituto de Derecho Concursal, 17 y 18 de octubre de 2002, Rosario, Provincia de Santa Fe, pág. 49.

[9] TON, Walter, Si llegaste tarde al concurso te castigo, LL Gran Cuyo 2005 (marzo), 125: “… El acreedor proveedor real, ganará en el devenir del tiempo al seguir trabajando con la empresa y seguir proveyéndole sus bienes o servicios. En esa ganancia diluirá la pérdida de la quita o espera, que deba efectuar al concursado. El trabajador mantendrá su fuente de trabajo. El concursado podrá seguir manteniendo su actividad, si no lo pudiera hacer o no puede reorganizar su empresa, cabe la posibilidad de cambiar de empresario, pero que no desaparezca la empresa ….”.

[10] TON, Walter, Si llegaste tarde al concurso te castigo, LL Gran Cuyo 2005 (marzo), 125.

[11] TON, Walter, Si llegaste tarde al concurso te castigo, LL Gran Cuyo 2005 (marzo), 125: En este sentido, la doctrina seguida en el presente indicó, “… es nuestro deseo que todos los operadores del derecho reflexionemos sobre tales circunstancias y juntos logremos conclusiones en defensa del concurso como beneficio para la actividad económica y no como una antesala de la quiebra …”.

[12] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[13] ART. 232. MEDIDAS CAUTELARES GENÉRICAS. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

[14] COLOMBO, Carlos J. y KIPER, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial, Anotado y Comentado, pág. 809/10.

[15] Tiene carácter excepcional ya que aparece como el remedio por excelencia para dar tutela cautelar cuando la prohibición de innovar no puede atender a esa finalidad, pero siempre teniéndose en cuenta que sus especiales características justifican que se la acoja con excepcionalidad y realizando un riguroso análisis de sus recaudos de procedencia.

[16] PEYRANO, Jorge W. y EGUREN, María Carolina, Medidas Autosatisfactivas y la Necesidad de su Regulación Legal, LA LEY 2006-E, 949: “… 1.- Autonomía o prescindencia de un proceso: a diferencia de la cautelar clásica que procura garantizar la eficacia de la sentencia que recaiga en el juicio principal al cual accede, la autosatisfactiva se abastece con su propio dictado, y no reviste el carácter instrumental propio de aquélla. 2.- Ausencia de provisionalidad: se concede una tutela definitiva. No obstante ello, y en función de las circunstancias, los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que se despacharen y también podrán disponer a solicitud de parte, prórrogas de los mismos. 3.- Innecesariedad de la declaración del derecho: supone que el interés del postulante se ha circunscripto de manera evidente a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines. 4.- Bilateralidad postergada: Los jueces podrán despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente, y según fueren las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciación que no excederá del otorgamiento a quien correspondiere, de la posibilidad de ser oído. En todos los casos, el ejercicio del derecho de audiencia se posterga hasta luego de dictada la resolución autosatisfactiva, pudiendo la parte formular los recursos que correspondan. 5.- Ejecutabilidad inmediata: la urgencia pura que motiva el dictado de la resolución autosatisfactiva da pábulo a inadmisión de incidente o recurso de virtualidad suspensiva de la efectivización del derecho material. De tal modo, el legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada podrá optar por impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposición, cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. También podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afecta, en el supuesto que acreditara prima facie la concurrencia del riesgo de sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación y prestara contracautela suficiente. 6.- Excepcionalidad de su despacho: no se trata de una figura de Derecho común, sino que su aplicación es excepcional, pues reclama la previa verificación de la urgencia como factor intrínseco y no como capricho elusivo de las vías procesales comunes. Se trata de consagrar un derecho procesal de emergencia, de socorro, de urgencia. 7.- No caducidad del trámite: a diferencia de las medidas cautelares patrimoniales, sometidas a una caducidad corta, si a su respecto no se iniciara el proceso principal al que tributan …”.

[17] CS, 2002/09/19, “Provincia de Salta c/ Estado Nacional”, LLNOA, 2002, 1298.

[18] CS, 2002/09/19, “Provincia de Salta c/ Estado Nacional”, LLNOA, 2002, 1298.

[19] BARBEIRO, Sergio J., Génesis y expansión de la medida innovativa -un apunte informativo-, Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas 2005 (octubre), 52, quien cita a PEYRANO, Jorge W., Recepción de la medida innovativa en sede jurisdiccional, en JA, 1977-III-63 y PEYRANO, Jorge W., Medida cautelar innovativa, pág. 21, Depalma, Bs. As. 1981.

[20] BARBEIRO, Sergio J., Génesis y expansión de la medida innovativa -un apunte informativo-, Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas 2005 (octubre), 52.

[21] BARBEIRO, Sergio J., Génesis y expansión de la medida innovativa -un apunte informativo-, Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas 2005 (octubre), 52.

[22] BARBEIRO, Sergio J., Génesis y expansión de la medida innovativa -un apunte informativo-, Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas 2005 (octubre), 52.

[23] BARBEIRO, Sergio J., Génesis y expansión de la medida innovativa -un apunte informativo-, Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas 2005 (octubre), 52: quien cita CNCiv, sala B, 15/10/93, LA LEY, 1995-C, 682; CNCom., sala E, 27/5/97, LA LEY, 1998-B, 876; CFed.CC, sala C, 01/09/1989, «Laboratorios Especialidades Farmacéuticas c/ ISSJP»; CFCont.Adm., 16/08/1990, «Decege c/ PEN»; CNCiv., sala D, 16/11/90, LA LEY, 1992-C, 164. PEYRANO, Jorge W., Medida cautelar innovativa, Depalma, Buenos Aires, 1981 y La medida cautelar innovativa: una realidad, una esperanza, pág 39, en Cuestiones de Derecho Procesal, La Ley, 1980; ídem Libro de Ponencias al X Congreso Nacional de Derecho Procesal.

[24] BARBEIRO, Sergio J., Génesis y expansión de la medida innovativa -un apunte informativo-, Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas 2005 (octubre), 52: quien cita PEYRANO, Jorge W., Pasado y presente de la medida cautelar innovativa, en Procedimiento Civil y Comercial, Tomo 1, pág. 46, Juris, Rosario 1991.

[25] BARBEIRO, Sergio J., Génesis y expansión de la medida innovativa -un apunte informativo-, Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas 2005 (octubre), 52.

[26] BARBEIRO, Sergio J., Génesis y expansión de la medida innovativa -un apunte informativo-, Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas 2005 (octubre), 52.

[27] BARBEIRO, Sergio J., Génesis y expansión de la medida innovativa -un apunte informativo-, Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas 2005 (octubre), 52.

[28] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[29] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[30] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009: “… Esto puede tener diversas respuestas técnicas, con primas, rescates, emisión por clases, donde sin perder la dirección del negocio acerquen a los acreedores contractuales en razón de la empresa a involucrarse en su desarrollo y permanencia …”.

[31] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[32] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[33] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[34] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[35] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[36] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[37] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[38] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[39] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009: “… el éxito de todo sistema concursal que persigue como fin primario el saneamiento, exige –al igual que el tratamiento de un enfermo– diagnosticar a la mayor brevedad para iniciar a tiempo el tratamiento. Es menester ante todo intervenir con rapidez. Rescata que “En la doctrina científica contemporánea del Derecho concursal existe sustancial acuerdo acerca de la necesidad de que el concurso de acreedores sea declarado oportunamente. El problema del “tiempo” de apertura del procedimiento concursal (timing problem) constituye preocupación constante de quienes, desde los más distintos ámbitos se ocupan de la reforma del Derecho de la insolvencia. La formulación de este problema es muy simple: el concurso llega tarde a la situación de insuficiencia del patrimonio del deudor y, en ocasiones, tan tarde que el patrimonio del deudor está ya vacío, lo que impide al Derecho concursal cumplir la función esencial (…) el concurso de acreedores debe ser un instrumento técnico para poder curar enfermos y no para enterrar cadáveres” …”.

[40] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[41] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[42] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[43] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[44] BOQUIN, Gabriela F. y RICHARD, Efraín Hugo, Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar la crisis oportunamente, ED 30 de septiembre de 2009.

[45] El sentido con el que debe de entenderse la aplicación de la cautela que se solicite en un caso concreto, debiera ser en todos los casos atendiendo la situación particular que se pudiera haber planteado en los hechos, teniendo a la vista para ello, la normativa vigente, los intereses que deben o mejor dicho, debieran ser protegidos, sea de los socios, o de la sociedad, o de uno u otra, tendiendo siempre a la satisfacción en su conjunto de todos, y de la comunidad misma que es en última instancia, la que se beneficia con el correcto funcionamiento de las empresas económicas, puesto que es también esta última quien se ve perjudicada con el despilfarro de recursos productivos y la pérdida de fuentes de trabajo provocado a causa del cese en su actividad de determinadas empresas estratégicas, las cuales por inapropiados, cuando menos, manejos internos, caen muchas veces en situaciones de las cuales les es imposible resurgir (conviene tener en cuenta situaciones de insolvencia, las que muchas veces pueden ser evitadas por un correcto funcionamiento del órgano de administración societario, el que debiera visualizar con anticipación el rumbo de la sociedad hacia el estado de cesación de pagos, para implementar en ese estadio los remedios necesarios para evitar caer en él o por lo menos para su pronta salida).

[46] NORMA DE INTERPRETACIÓN ART. 100. En caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, se estará a favor de la subsistencia de la sociedad.