Primeras palabras
Resulta una adecuada interpretación con la que debería estudiarse la actuación de la empresa, el hecho que su análisis se divida en las dos grandes situaciones en las que pueda la misma verse inmersa, en relación al patrimonio con que cuenta, para atender a las obligaciones que pudiera llegar a contraer en el transcurso de su operatoria comercial.
La identificación señalada en el párrafo anterior permitirá la contemplación exacta de las necesidades que la misma pueda experimentar, los medios y remedios que se utilicen para atender dichas necesidades y la calificación de los actos que lleve adelante.
Aquí corresponde citar las preclaras consideraciones del profesor Alegría, quien indicara, “… específicamente en cuanto se refiere a los concursos preventivos (“extrajudicial” y “judicial”, si así cabe denominarlo), la ley concursal tiene claras definiciones teleológicas: la conservación de la empresa y la solución preventiva de las crisis patrimoniales …”[1], lo que la autorizada doctrina indica es que ante todo, la ley de concursos pretende la continuación de la empresa como fuente de riquezas y por ende la conservación de las fuerzas productivas, situación que no descarta ni desmerece la circunstancia de hallarse la misma en un estado de cesación de pagos, pero, dicha circunstancia influirá eso si, en el desarrollo normal de la empresa en su conjunto.
Ante la situación, llamemos por ahora de crisis en que se vea inmersa la empresa, deberá atenderse más especialmente su actuación y en forma muy especial, la de sus administradores, más aún, ahora no estarán solo controlados por los socios que podrían componer una sociedad comercial dada, o por su órgano de fiscalización interna, en caso de existir, sino que el control será ahora ejercido también, por terceros ajenos al ente, la sindicatura concursal y el juez que tenga la dirección del concurso preventivo en su caso.
Entonces, corresponde significar que dichas situaciones, fácticas aunque con efectos jurídicos ambas, de normalidad y anormalidad, resultan claramente identificables, atento la característica principal que puede presentarse en ambos períodos, es decir la actividad de la empresa, los problemas en su organización, y los efectos de ello, en la relación con sus trabajadores, acreedores, fisco nacional, provincial y municipal, etc..
Las situaciones planteadas en estas primeras palabras, son las que a continuación se procederán a explicar en los parágrafos siguientes y que ayudarán a entender el espíritu y los principios rectores que guiaron al legislador concursal y que deben guiar a los intérpretes de norma jurídica concursal en su especie.
Conviene también en estas primeras palabras, remarcar que el fenómeno de la insolvencia tiene una influencia prevalente en la actividad comercial tanto de una persona física cuanto de una persona jurídica, toda vez que la incidencia del estado de cesación de pagos puede ser de tal magnitud que haga cesar tal actividad productiva, en su estadío mas grave, cuanto de implicar una reestructuración interna del agente económico, mediante una decisión voluntaria de sus propios administradores (en el caso de una persona jurídica), o en su caso impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante determinadas restricciones y obligaciones.
Ello así esta situación de hecho, nuevamente, con efectos jurídicos, que interrumpe el normal funcionamiento del ente empresario, o de la actividad comercial de la persona física, ha sido regulado en la ley de concursos y quiebras, de distinto modo, y por consiguiente con distintos efectos, en las consecuencias jurídicas que de ello pudiera derivarse, es decir, no es el mismo espíritu el que guía la regulación del concurso preventivo de una sociedad, que aquel espíritu que tuvo el legislador, al normar el proceso falencial.
Más aún, la ley 24.522 ha receptado la diferencia determinada por la complejidad de los patrimonios empresarios más desarrollados y por ello establecido patrones para dar a esa diferencia un tratamiento especial, por lo que ha dividido entre pequeños y grandes concursos, distinguiendo en su regulación determinados efectos para uno y otro.
Sin embargo, corresponde señalar que aún debería diferenciarse la insolvencia de un comerciante, de la de un consumidor que, no siéndolo, se encuentra sometido a una legislación que no está pensada para sus especiales, por distintas, circunstancias, dicha distinción debiera ser tenida en cuenta en una futura reforma al régimen concursal, a los efectos de un correcto tratamiento del fenómeno, por lo que quizás la brecha que se intentó superar en aras de una legislación homogénea deba ser replanteada, entendiéndose que la distinción entre los pequeños y los grandes concursos son un paso en esa dirección.
Es decir, la ley ha distinguido entre pequeños y grandes concursos, siendo que pequeño concurso será aquél donde:
- el pasivo denunciado no alcance la suma de cien mil pesos ($100.000,00),
- no presente más de veinte (20) acreedores quirografarios, y
- no posea más de veinte (20) trabajadores en relación de dependencia.
Tal circunstancia implica que no serán necesarios los dictámenes previstos en el artículo 11, incisos 3º y 5º, ni la constitución del comité de acreedores. A más de ello no se aplica el régimen de supuestos especiales previstos en el artículo 48° siendo que el control del cumplimiento del acuerdo estará a cargo de la sindicatura.
Por otro lado será gran concurso:
- cuando el pasivo denunciado sea de cien mil pesos ($100.000,00)
- presente la empresa veintiún (21) acreedores quirografarios o más, y
- posea la misma veintiún (21) trabajadores o más en relación de dependencia.
Los efectos jurídicos de tratarse de un gran concurso, serán que, deberá presentarse el pedido de concurso con dictamen de contador público el que versará sobre el estado detallado y valorado del activo y pasivo, y sobre la correspondencia que deberá existir entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentación existente y la inexistencia de otros acreedores en registros o documentación existente.
Asimismo se aplicará el régimen de supuestos especiales previstos en el artículo 48, si es de una sociedad de capital, cooperativa, o en que el estado nacional, provincial o municipal sea parte, siendo que el control del cumplimiento del acuerdo estará a cargo del comité definitivo de acreedores.
En esta primer diferenciación, y más allá de lo que más abajo se trate sobre el particular, la distinción efectuada intenta distinguir el estado de crisis en uno y otro caso, puesto que no será lo mismo el concurso de la gran empresa económica que el concurso del pequeño comerciante o no, dada la repercusión que ello tendrá en la sociedad en que los agentes económicos desarrollan su actividad comercial.
Todo ello así, se significa que el deudor insolvente puede, no obstante la circunstancia de hallarse en estado de cesación de pagos, sortear las dificultades que ello implica, y la ley regula para él una segunda oportunidad en los negocios, que corresponden a su actividad económica, pudiendo significarse que el concurso preventivo de acreedores es eso, una segunda oportunidad para el deudor insolvente, mediante la reestructuración controlada de la organización económica interna del agente económico, permitida por una cristalización del pasivo pre concursal a la fecha de presentación en concurso en concurso preventivo.
Todo lo expuesto, una vez iniciado el proceso universal, sea este concurso preventivo o quiebra del deudor, el mismo influirá en la casi totalidad de las relaciones jurídicas del deudor inmerso en el estado de cesación de pagos, por lo que se regulan específicamente, determinadas situaciones del deudor, eso es, sus relaciones contractuales, laborales, societarias, administrativas, etc..
Lo expuesto significa que, la casi totalidad de los vínculos jurídicos del deudor en cesación de pagos, quedarán afectados por dicha insolvencia, hecho económico que incumbe a la universalidad jurídica que es el patrimonio, por lo que regulación dada por el legislador concursal, en la ley 24.522, intenta mantener el equilibrio de los intereses económicos involucrados.
Más aún, y como último comentario de este intento de introducción al tema, podría señalarse que, el proceso de globalización económica -aunque más difundido hoy, no por ello nuevo- importa relaciones jurídicas multinacionales y radicación de bienes bajo jurisdicciones diversas, por lo que deberán también ser atendidas vinculaciones jurídicas internacionales y sus efectos, que pudiera haber entrelazado al deudor con agentes económicos radicados en distintos otros países.
La insolvencia
Respecto a la definición de crédito se ha indicado al mismo como un intercambio de bienes presentes por bienes futuros, siendo que “… su funcionamiento será normal cuando se encuentre justificada la esperanza del bien futuro, a través del propio patrimonio o de la capacidad productiva futura; si esa esperanza falla, por causas sobrevinientes, el intercambio a crédito deja de funcionar normalmente y se produce un desequilibrio económico, que produce el estado de insolvencia. De ahí que la tutela colectiva del crédito contra la insolvencia, sea del resorte de la Ley de Concursos, que debe funcionar de modo eficiente, para evitar fraudes y abusos en perjuicio de los acreedores …”[2].
Sin embargo, debe de entenderse que la insolvencia resulta ser distinta del incumplimiento, toda vez que en el primer caso, resulta ser un estado económico del patrimonio del deudor, mientras que en el caso de un incumplimiento resulta ser un hecho de las personas, siendo que “… la insolvencia es un fenómeno económico, un estado de impotencia patrimonial; es un estado de hecho, complejo, que abarca, por lo general, un espacio de tiempo más o menos dilatado, pero que para que produzca efectos legales, necesita exteriorizarse, sin lo cual no puede convertirse en un estado de derecho, lo que se logra a través de la sentencia declarativa de quiebra. Mientras el estado de insolvencia permanece sin exteriorizarse, para el derecho no existe y no podrá ser declarado judicialmente …”[3].
En este sentido se ha indicado que los caracteres de la cesación de pagos serían los siguientes:
- en primer lugar caracterizará al estado de cesación de pagos, la permanencia del mismo, y ello deriva de su concepto de estado patrimonial y no meramente pasajero;
- luego también será una característica de la cesación de pagos la unidad, pues hay un solo estado de cesación de pagos, que motiva la quiebra de quien se encuentre incurso en él o en su caso también será presupuesto para la apertura del concurso preventivo, como forma de evitar la quiebra, y es por ello que el deudor se encuentra obligado a denunciar su estado de cesación de pagos, puesto que ese será el inicio del período de sospecha;
- además, el estado de cesación de pagos deberá exteriorizarse, pudiendo tratarse de hechos de revelación directa, los que implican una confesión explícita o implícita del estado de cesación de pagos, o en su caso tratarse de una manifestación indirecta, que demuestran que existe una solvencia aparente o artificial;
- deberá de existir una confrontación que se ha denominado como dinámica, es decir, deberá de existir en forma simultánea la exigibilidad de deudas y la imposibilidad normal para realizar los bienes, resultando que esta idea se opone a la confrontación estática del activo y del pasivo en ocasión de la visualización de la actividad de la empresa reflejada en un balance de ejercicio[4].
Además, la jurisprudencia ha mantenido en debida forma un criterio amplio en lo relativo al criterio con que debería de juzgarse la cesación de pago, siendo que ella es “… la impotencia patrimonial para cumplir regularmente con las obligaciones líquidas y exigibles; el estado de cesación de pagos debe ser demostrado con cualquier medio que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas o la causa que lo generan; el estado de cesación de pagos importa una situación de hecho que requiere su acreditación por medio de signos visibles que traduzcan inequívocamente la imposibilidad del deudor de cumplir regularmente su obligación; la cesación de pagos es la exteriorización del estado económico del deudor, quien se halla imposibilitado de afrontar regularmente sus obligaciones; la falencia o cesación de pagos no es un acto jurídico fáctico o el hecho mismo del incumplimiento del deudor, sino un estado revelador de la impotencia económica de éste o de su desequilibrio patrimonial para afrontar sus obligaciones; el análisis de los hechos reveladores de la cesación de pagos debe ser efectuado en forma conjunta, de acuerdo con las reglas de la sana crítica; la cesación de pagos no se traduce por la sola mención del vencimiento del plazo otorgado por el plazo; es un estado en cuanto a la hacienda comercial en su conjunto; revela la cesación de pagos del peticionante del concurso preventivo que carezca de medios para atender a los acreedores de una sociedad avalada por él, que también se presentó en concurso preventivo; el estado de cesación de pagos se configura cuando el pasivo exigible es de tal magnitud, que no sólo no sea posible atenderlo con el activo disponible o normalmente realizable –crisis de iliquidez de mayor o menor gravedad-, sino que tampoco puede cubrirse con realización de los activos globales de la entidad, incluso los inmovilizados; es necesaria la amplitud de criterio del juez para analizar si los hechos anunciados en la ley de concursos en forma no taxativa, sin indicios de un estado de impotencia patrimonial; el incumplimiento de una obligación de hacer como hecho revelador del estado de cesación de pagos, reviste secundaria importancia, pues adquiere especial significación la manifestación de que el patrimonio del deudor se revela impotente para hacer frente a los gravámenes que pesan sobre un inmueble y que impidieron cumplir con la obligación de escriturar …”[5].
Además de todo ello, no debe de olvidarse tampoco que la insolvencia de la que se viene hablando en el presente, no debiera de identificarse con el simple o mero incumplimiento, “… por lo que la impotencia patrimonial momentánea, en la cual el empresario pasa por dificultades económicas-comerciales debidas a la indisponibilidad de numerario líquido (largamente compensada por la consistencia patrimonial y en la excedencia del activo sobre el pasivo), no puede concretar ese estado; la insolvencia es la incapacidad económica misma, la insuficiencia del potencial productivo y comercial de la empresa …”[6], siendo que en todo momento la jurisprudencia de nuestros tribunales, indicó que por insolvencia debía de entenderse la objetiva y clara imposibilidad respecto al patrimonio del deudor, para satisfacer en forma regular y con medios estadísticamente normales las obligaciones que pudiera haber asumido a su respecto[7].
No obstante ello, corresponde tener en claro ante cualquier análisis que se pudiera hacer al respecto que, en momento alguno la voluntad del deudor será un elemento constitutivo del estado de cesación de pagos, ni podrá en forma alguna suplir aquella falta de impotencia patrimonial objetiva[8], se agrega, si es que ella no existe, toda vez que ello iría en contra de la finalidad del proceso de reestructuración empresaria que se intenta a través de la medida cautelar del concurso preventivo, en claro perjuicio para los acreedores que respecto al deudor se han encontrado realizando negocios jurídicos de naturaleza, civil, comercial o de cualquier otra índole, como podrían ser las relaciones que el deudor pudiera llegar a tener en su relación con el Estado Nacional, Provincial o Municipal.
Situación de la empresa no envuelta en estado de insolvencia
En esta circunstancia, la empresa actuará con la plenitud de sus funciones, realizará los actos, negocios y operaciones normales que el giro ordinario y aún el giro extraordinario de sus negocios pudieran requerirle, sin la vigilancia o en su caso autorización de terceros extraños a su estructura jurídica, sea cual fuera la que en el momento de su constitución se hubiera dado.
No necesitará del auxilio de ningún sujeto ajeno a su propia estructura, es decir, solo actuarán sus órganos de administración, de gobierno, y en su caso de fiscalización interna y externa, los que tendrán la completa dirección de la actividad, dirigiendo, administrando, gobernando y controlando la vida diaria de la sociedad, sin intromisión alguna, de terceros extraños al ente.
Lo dicho, más allá de cualquier circunstancial intromisión, ajena a los órganos naturales de la sociedad que pudiera ocurrir, aunque debido a circunstancias ajenas y en casos extraordinarios, a su estado de actividad comercial.
En conclusión, si la empresa se encuentra normalmente afrontada con los medios de pago normales con que cuenta, esto es si no se encuentra en estado de cesación de pagos, o cuando menos entrando en ella (intervenciones judiciales, solicitadas por conflictos societarios, laborales, familiares, etc.), nada tendrá que hacer un tercero extraño a su organización, en ella.
Situación de la empresa envuelta en estado de insolvencia
El estado de cosas descripto en el apartado anterior, será muy distinto en el supuesto que el patrimonio de la empresa, se encuentre envuelto en estado de cesación de pagos.
Es decir la misma se encuentra en un estado de impotencia patrimonial tal, que el mismo le impide atender sus obligaciones comerciales en forma regular, con los medios que dispone.
Ello así, la situación de crisis económica en la que la empresa, como objeto de derechos, se encuentra inmersa, no permitirá que los órganos naturales de la sociedad continúen llevando a cabo sus funciones específicas en forma, podría decirse libre, es decir, deberán ser designados funcionarios “concursales”, que permitan un control de la actividad de la misma, y la dirección por parte del organismo jurisdiccional del proceso concursal en que la actividad total de la misma desenvolverá por un tiempo su actuación o que guiará y estructurará su liquidación falencial.
No obstante lo expuesto, si corresponde aclarar que no necesitará autorización para su normal desenvolvimiento, salvo para la realización de actividades que resulten extraordinarias respecto a su giro ordinario, puesto que es en estos actos donde los acreedores podrían ver perjudicadas sus expectativas de cobro, ante la disposición de activos que integren el patrimonio del deudor.
Habrá que interpretar en cada caso que requiera autorización por ser un acto de disposición o de administración, aclarando que no será lo mismo la disposición como acto de su giro ordinario (si es que se dedicara por ejemplo a la venta de automóviles), que aquella disposición que si lo exceda.
Lo sentado en el párrafo anterior es así o cuando menos se entiende así en el estado actual de la legislación, doctrina y jurisprudencia, básicamente puesto que la presentación en concurso, puede señalarse como un estado virtual de quiebra, y dado que la garantía de los acreedores es el patrimonio de su deudor, el mismo deberá ser controlado y deberá evitarse por ello se desintegre, pierda o disuelva, en claro detrimento de las personas que con la sociedad hubieran ya contratado.
En este estado deberá la actividad de la sociedad ser controlada por el juez, mediante la designación de un síndico concursal y su propia dirección, esto es, por más que se haya designado un órgano que controle y opine sobre la marcha de los negocios sociales, la dirección del proceso preventivo, en ningún momento estará en cabeza de persona distinta al juez, con competencia para entender en el proceso de que se trate.
Asimismo, y como modo de procurar se mantenga el statu quo imperante antes de pedirse la formación del proceso concursal, se establecerá como medida cautelar genérica a la actuación de la sociedad la inhibición general de bienes, habiéndose expresado a su respecto que, “… la inhibición general de bienes es una cautelar prevista por la ley concursal, y que el juez está obligado a dictarla, como medida de aplicación inmediata, una vez abierto el concurso preventivo, en contraposición a los juicios individuales, donde sólo se aplica por expreso pedido del acreedor y “como remedio subsidiario del embargo preventivo, desde que sólo procede cuando éste no puede hacerse efectivo” … y la instituye para los concursos donde el instituto “posee un papel protagónico … a la inversa del contencioso, en el cual estará siempre supeditada su traba a la ausencia o desconocimiento de bienes susceptibles de embargo. Añade el autor que su finalidad es evitar la desaparición de bienes ante la eventualidad de un decreto de quiebra …”[9].
Y en este sentido resultan pertinentes las siguientes palabras “… se efectúa “con el objeto de evitar la disposición de los bienes registrados a nombre” del deudor, tendiente a “preservar el patrimonio del deudor fallido, quien si bien no pierde la administración de sus bienes, sufre un desapoderamiento atenuado”. … Este objeto protector de la ley 24.522, frente al concurso del deudor, debe ser analizado en el contexto global de la misma, las normas generales del derecho y acorde a la particularidad de cada caso …”[10], por lo que ya se vislumbró que la ley de concursos solo ofrece en este caso pautas generales al respecto, siendo que en todos los casos debiera de estarse a la particular situación del deudor concursado y al contexto económico particular que se estuviera viviendo en dicho momento.
En suma, si bien la ley de concursos y quiebras, otorga una segunda oportunidad al deudor envuelto en una crisis tal que no le permitiría seguir adelante con su giro empresario, reviste al proceso concursal de determinados extremos que impiden que el mismo sirva para burlar los derechos de los acreedores, que como se verá en la presente obra, verán postergados sus derechos al cobro de sus acreencias por el tiempo que dure el proceso y luego de la homologación de la propuesta de acuerdo preventivo por el plazo y en las condiciones que la misma haya previsto.
La tutela del crédito
No cabe duda alguna que en la era actual, la empresa, para desarrollar su actividad sea cual fuere ella, necesitará en mira a su subsistencia, desarrollo y desenvolvimiento en el mercado en el que se maneje de una cierta facilidad en el crédito, ello a través de la obtención de capitales ajenos que inviertan, en cierta medida, en la misma.
No cabe duda que el crédito hoy por hoy resulta ser un importante motor en la economía de las empresas, como así también de los distintos agentes económicos, visto el fenómeno en forma genérica[11].
En este sentido, “… el crédito es un cambio de bienes presentes por bienes futuros, es decir, un cambio en el tiempo, en lugar de serlo en el espacio …”[12], siendo que “… así como el ser humano no puede prescindir del aire que respira, del mismo modo los negocios no pueden vivir sin hacer uso del crédito. Nosotros agregamos que al igual que el aire, sólo nos damos cuentas de su verdadero valor, cuando nos falta …”[13].
Además, no debiera de olvidarse que la base del crédito resulta ser la confianza, por lo que quien otorga el crédito confía en quien solicita dicho crédito, y confía en que lo devolverá, es decir, cumplirá con sus compromisos al vencimiento del contrato oportunamente convenido, resultando por ello que si la confianza se pierde, el crédito se paraliza, necesitándose para que el crédito siga existiendo el cumplimiento en forma estricta de las obligaciones por parte de los agentes económicos[14].
No cabe duda que para el crédito funcione en forma correcta y normal, se necesitan no solo elementos objetivos, como ser el patrimonio del deudor, cuanto subjetivos, que serán aquellas cualidades personales del deudor, por lo que se indicó que “… cuando el deudor cumple con puntualidad su contraprestación, el intercambio a crédito ha funcionado normalmente”, agregando que “no recibir en la fecha convenida una suma de dinero con la que se tenía derecho a contar, causa frecuentemente al comercio un perjuicio tan grande como si ya no se pagase mas …”[15].
Es por ello que la tutela y protección del crédito que interesa a la sociedad en general, podría expresarse, según la doctrina que se sigue en el presente en tres sentidos principales:
- Estimulando al concursado de buena fe, propendiendo a la recuperación patrimonial del mismo,
- Reaccionando severamente frente a aquél que a presentado su concurso preventivo abusando del crédito que le fuera conferido por la sociedad en la que se encuentra inmerso realizando sus actividades normales, y
- Elaborando normas que tiendan a la protección del comercio y al interés general[16].
En este sentido “… en un ejemplar fallo, la Cámara Civil y Comercial de San Martín, Sala I, dijo que la Ley de Concursos y Quiebras es de orden público y los intereses que protege son también generales pues tiene en miras no sólo el comercio en general sino también la protección adecuada del crédito en tanto base de expansión económica; la satisfacción de los intereses privados no agota el problema concursal. La doctrina económica atiende la realidad al evaluar su incidencia en la estructura económica política y social, reconociendo que el interés general por su papel trascendente determina el proceso publicístico por tratarse de cuestión ínsita a la actividad estatal lato sensu …”[17].
Veremos luego, en la explicación del articulado de la ley de concursos y quiebras, de qué manera, si es que resulta ser así, el legislador concursal ha dado la debida protección al crédito, resaltando las situaciones en que ello resulta ser así, y los casos en que muy a pesar de su noble espíritu, el legislador ha errado en la manera de regular tal o cual institución.
Protección del deudor de buena fe
Se indicó al referirse a la quiebra que por sí sola no resulta ser un delito, ni debiera de ser vista como un hecho infamante, sino que debiera de considerársela como un mero accidente en la vida económica de un sujeto determinado[18].
Por otro lado se indicó que “… el azar juega un rol importante en el mundo de los negocios, siendo un factor de incertidumbre e inestabilidad …”[19], resultando por ello que no debiera de presumirse en la legislación concursal la existencia de mala fe en el deudor concursado, toda vez que, si el mismo no se acreditare, tendría que presumirse que el deudor desventuroso obró honestamente[20] respecto al cumplimiento de sus obligaciones para con sus acreedores, y en su caso frente a la comunidad en general.
Y en este sentido compartimos las palabras de la doctrina que se sigue en el presente en el presente, en el sentido de indicar que “… el concepto de buena fe en materia de concursos, no puede ser otro que el específico, el que deriva de su actuación legal, sincera y honesta del deudor en su actividad económica habitual, dirigida a la realización de sus negocios y a la correcta administración de su empresa, no abusando del crédito, no realizando operaciones que coloquen a su patrimonio en situación cada vez más desastrosa, ni recurriendo a medios ruinosos para mantener oculto su real estado de insolvencia económica, ni llevando a cabo actos de culpa o fraude en perjuicio de sus legítimos acreedores. Quien proceda de esa forma, y, además, cumple con la obligación de presentarse al juez competente confesando su estado de cesación de pagos, y, por ende, su imposibilidad de cumplir en el futuro con sus deudas exigibles, es un deudor de buena fe, cuya actuación merecerá estímulo y protección legal …”[21].
El abuso del crédito
En este punto, no cabe duda alguna que la quiebra resulta ser un fenómeno económico que resulta luego del funcionamiento anormal del crédito, siendo que podría obedecer a causas preexistentes a la constitución de la relación crediticia o resultar de causas sobrevinientes a ella[22], siendo que “… en el primer caso, además de la anormalidad, existe una irregularidad en el uso del crédito, pues el deudor actúa con mala fe y abusa del crédito, no obstante su conocimiento del estado de insolvencia; en el caso de obedecer a causas posteriores, el desequilibrio patrimonial podrá ser inimputable (y así se presumirá, en principio), según la forma en que el deudor haya utilizado el crédito …”[23].
Y todo ello sentado, no cabe duda que la insolvencia causa serias perturbaciones en la economía, no solo particular, sino también general[24].
Es por ello que como el legislador debiera de haber previsto dicha posibilidad, cierta, es que quien tenga a su cargo el juzgamiento de un caso determinado tendría que proteger al deudor de buena fe y castigar a aquél que hubiera abusado de su situación, demostrando mayor severidad con quien así procede, tutelando de esta manera la moralidad de los negocios.
La igualdad como principio ético
En este sentido, la paridad entre los intervinientes en un concurso preventivo juega como un principio de moderación en los concursos, resultando un principio ético de desarrollo del concurso que regula:
- la relación del deudor con los acreedores, impidiendo que se otorgue alguna ventaja a algunos en perjuicio de otros
- la relación de los acreedores entre sí, mediante la prohibición de unos a otros en el ámbito del concurso[25].
Ello así, “… la nivelación lo es en cuanto a las relaciones jurídicas que nacen con la iniciación del concurso, y como consecuencia de él; ya sea en la convocatoria de acreedores, negando a éstos tomar ganancias que sus iguales no tienen; ya en la quiebra, oponiéndose a que los acreedores tomen ventajas que antes no tenían. Pero no todas las relaciones ni todas las ventajas caen dentro del principio general, pues la misma ley trae limitaciones …”[26].
Y esta paridad se encuentra referida fundamentalmente a la negociación que se da dentro del concurso, siendo una limitación a la negociación comercial, toda vez que se vislumbra como principio protectorio del interés general, siempre en base a determinados principios éticos[27], que tienen como objetivo general a la correcta delimitación de la conducta de los agentes económicos dentro del proceso universal.
Limitaciones del principio de igualdad en los concursos
No obstante lo hasta aquí expuesto, como ocurre en la totalidad del ordenamiento jurídico, los principios generales no resultan ni absolutos ni inmutables, siendo que el legislador podría dictar normas que en su caso restrinjan o limiten los mismos, pudiendo citarse como ejemplos dentro de la legislación concursal los siguientes:
- en primer lugar la existencia de privilegios[28];
- por su parte los créditos prendarios e hipotecarios, los que tienen un régimen propio en el supuesto de la quiebra[29];
- los intereses que acrecen a los créditos hipotecarios y prendarios, que no se suspenden ante la presentación en concurso, frente a los demás acreedores que ven suspendidos los mismos desde el momento mismo de la apertura del concurso[30];
- por su parte los créditos en moneda extranjera que tienen un régimen legal propio dentro del concurso preventivo[31]; y
- el sistema de continuación de la empresa fallida, en el sentido que se afectan los contratos en curso de ejecución[32].
Los principios del derecho concursal como limitadores de otros ordenamientos jurídicos
En este sentido, resulta una función importante de los principios concursales servir como limitadores a la influencia de otras disposiciones legales de otras ramas del resto del ordenamiento jurídico.
En particular, nótese el caso del principio aquél que indica que las convenciones entre las partes constituyen una regla a la cual deberán someterse como se someten a la ley, dicho principio no tiene casi aplicación en el derecho de la insolvencia, toda vez que lo que realmente prevalece es la heteronimia, esto es, el sometimiento de la partes a lo establecido en la normativa concursal, resultando el interés público inderogable por voluntad de los justiciables.
Además de ello, el principio de la igualdad de los acreedores, siempre y cuando se hable de igualdad entre iguales, impide el otorgamiento de cualquier ventaja que se otorgue a un acreedor en perjuicio de otro u otros acreedores.
Tampoco debe de olvidarse al principio de conservación de la empresa, que se utiliza como contenedor de otros principios y que afecta intereses particulares como en el supuesto de los trabajadores de la fallida que deben permanecer suspendidos de pleno derecho, durante sesenta días, a las resultas de su continuación o no.
Estructura del sistema dado en la ley de concursos y quiebras a la situación de insolvencia
En la normativa de la ley de concursos y quiebras, distinta es la regulación que se brinda a los dos procesos universales que en la misma se encuentran regulados.
En efecto, conforme luego se estudiará, en el concurso preventivo, la ley regula la situación de tal modo que, el proceso que es experimentado tanto por las personas jurídicas cuanto por las personas físicas, resulta ser lo que en doctrina se conoce como desapoderamiento atenuado, es decir, la regulación normativa permite que el concursado mantenga la administración de su patrimonio, pero coloca a un tercero, el síndico, a la postre controlador de todos los actos que el deudor realiza.
Pero solo deberá observárselo como órgano de contralor, más en determinadas circunstancias, como ser actos de disposición, órgano de opinión obligatoria, aunque nunca de decisión como ya se explicó, dicha función corresponde al juez del concurso preventivo, director del proceso universal.
Todo ello resulta en salvaguarda del derecho de los acreedores, sin interferir, en lo que corresponda, en la actividad comercial ordinaria del insolventado.
Sin embargo, en la regulación relativa a la quiebra, ya no se produce el desapoderamiento atenuado, sino que la quita de la posesión del patrimonio es total respecto del deudor, aunque, observándose breves y escuetas excepciones.
Aunque la titularidad de los bienes, sigue registrándose en cabeza del quebrado, la posesión ya no estará en sus manos y solo le restará reivindicar situaciones que tornan más gravosa su situación y reclamar la titularidad del remante, ello si es que al final de la distribución éste existe.
Entonces, por ello resulta “… necesario que la ley construya soluciones preventivas, que eviten el desastre económico y moral de la falencia, sobre todo si el deudor es honesto y ajeno a todo lo que sea culpa o dolo en el manejo del crédito. Una de esas soluciones es el acuerdo preventivo, como medio de protección tanto para el deudor como para los acreedores, a través de un convenio equitativo, que no corta el crédito y permite que el deudor recupere su equilibrio financiero y económico …”[33].
Entonces, “… cuando el deudor llega a comprender que su estado patrimonial es impotente para satisfacer las obligaciones exigibles, debe recurrir a este medio de solución, denunciando al juez su estado de insolvencia, y evitando la utilización de medios ruinosos o fraudulentos, que sólo agravarán su situación personal …”[34], esto sí constituye de su parte un obrar de buena fe, es decir, la respuesta oportuna a una genuina situación de insolvencia patrimonial, que afecta no solo sus intereses, sino que influirá en los intereses de sus acreedores y a la comunidad toda en el supuesto de unidades productivas de importancia o en su caso de relativa importancia.
En este sentido, la administración controlada, “… se fundamenta en una dificultad temporaria del deudor, que una vez superada permite a la empresa retornar al normal desenvolvimiento de su gestión. Los acreedores son satisfechos a través de los ingresos provenientes de la marcha normal de la empresa …”[35].
- El final: la importancia de la conservación de la empresa económica
No cabe duda alguna que, actualmente, la importancia, no solo económica, sino también política de un país, radica en la potencia, crecimiento y desarrollo de la producción de las empresas que en su territorio desarrollan su actividad económica[36].
La existencia de empresas sanas y comerciantes sanos y comercialmente activos ambos es un deseo de todo gobierno nacional, siendo que son ellos las que hacen frente al desempleo, las que realizan las contribuciones fiscales correspondientes y por sobre todo entusiasman a inversores extranjeros a invertir en ellas y la actuación de los administradores, en este sentido, es de vital importancia.
Asimismo, no cabe duda de lo importante de lo manifestado por el Dr. Julio César Rivera, que aún votando en minoría en el caso “Sasetru S.A.”, indicó la finalidad de la conservación de la empresa, en orden a la importancia y relevancia de su actividad económica y a la influencia que esto tiene en la comunidad en la que las mismas desarrollan su actividad, toda vez que la interrelación necesaria hace que infinidad de actividades dependan de ella[37].
Entonces será preciso conservar a las empresas sanas, y remediar la enfermedad de las que se encuentren atravesando una situación de impotencia patrimonial, puesto que la enfermedad puede ser y deben ser diagnosticadas y combatidas a tiempo[38].
Por lo que “… la aplicación del principio de conservación significa la compatibilización entre intereses contrapuestos, a fin de mantener y recuperar la empresa en crisis. En el caso, deben compaginarse los intereses de los acreedores interesados en cobrar sus créditos, con los intereses del deudor, y con los intereses de la sociedad, a través de cláusulas compromisorias que permitan aliviar la situación de crisis económica …”[39], evitando que una anómala situación de hoy tuviera consecuencias nefastas el día de mañana, mas cuando en otros casos la circunstancia podría estar propiciada por el bienes general de una comunidad determinada y en ello la actuación temprana y oportuna del órgano de administración resulta de vital importancia.
El país se encuentra viviendo las consecuencias de una gravísima crisis económica global sin precedentes desde hace un tiempo a esta parte, originada allende sus fronteras, de una seriedad que resulta pública y notoria.
Resultaría beneficioso ver en el instituto de la medida cautelar, como lo es el proceso concursal, aplicado respecto a la continuidad del funcionamiento de una sociedad comercial, o a un comerciante individual, quizá como último fin, la permanencia de la unidad económica empresa, siendo ello lo que debiera trascender en la conciencia del Juzgador.
Cuadra indicar que la cautela que pudiera aplicarse durante el funcionamiento de una sociedad comercial, en ningún momento deberá ser interpretada como superadora o distintiva de la aplicación del instituto cautelar en cualquier ámbito del derecho en su conjunto, solo que, de acuerdo al interés que se encuentre en juego en cada caso, y al principio de conservación de la empresa, su aplicación debiera tener como agregado el interés en el mantenimiento de una unidad económica que funciona detrás del marco jurídico sociedad comercial, con la consiguiente conservación de fuentes de riqueza y fuentes de trabajo, evitándose como ya se señaló su despilfarro innecesario, que en última instancia va en claro detrimento de la comunidad en su conjunto.
Aún mas, en relación al principio de conservación de la empresa y su relación con las medidas cautelares, debiera en todos los casos tenerse en cuenta que el objetivo de este principio hará siempre referencia a las facultades con que cuenta el Juzgador en un caso determinado, teniendo en miras, como finalidad mediata o inmediata evitar la pérdida o el despilfarro de un capital importante, que podrá ser utilizado para el giro ordinario de los negocios sociales, que en su caso, no podría ser mas tarde recuperado, ni cautelado por ningún otro mecanismo a su alcance.
En conclusión este principio implica, el esfuerzo por preservar a la empresa, encontrándose ello “… directamente vinculado con el altísimo valor social que a la misma se le confiere como factor de producción de bienes y servicios, generador de empleo (relaciones laborales) y tributos que hacen a las posibilidades del estado de atender sus obligaciones y de la distribución de la riqueza, etc …”[40], toda vez que no debe de observarse en la empresa un mero concepto de propiedad de un sujeto dado, sino que la misma debiera ser advertida como la fuente de renta, para todos, una fuente de riqueza social, por lo que en ella se encuentra comprometido el interés general y de allí que se dicten normas de orden público económico que tiendan a su tutela, hecho este que no es nuevo y que se materializa por ejemplo en la regulación del derecho concursal, que posee un fuerte contenido de interés general, el cual en muchos casos compite con el interés que evidencian los acreedores, por lo que siempre será tarea del Juzgador encontrar el justo equilibrio que compense ambos intereses en juego.
Lo importante en el presente trabajo, es encontrar la solución preventiva a la crisis patrimonial de una empresa, preservando los bienes, y el crédito.
La idea central es que los altos fines de tener por válida la importancia de la empresa económica como fuente generadora de riqueza, lleva a que se admita por vía jurisdiccional, el decreto de determinadas medidas tendientes a lograr esa protección, como puede ser la presentación en concurso preventivo, sin dejar de lado la actitud preventiva en cuanto oportuna y eficaz del órgano de administración.
Lo que se busca obtener es la prevención del daño, en forma temprana, adelantándose a las circunstancias de hecho que pudieran provocarlo, evitando que la justicia llegue ex post facto, es decir, que llegue únicamente luego de producido el estado de insolvencia, o profundizado el mismo. Por ello es que se propugna anticiparse al conflicto.
No cabe duda que las medidas cautelares fueron en la práctica común del derecho procesal las providencias más buscadas por los litigantes ansiosos de obtener un resarcimiento parcial, aunque provisorio y esencialmente cambiante, a mas que estas no procedían en todos los casos, sino previo cumplimiento de recaudos o presupuestos típicos, tales como la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.
Propugnamos la aplicación del sistema cautelar, ordenando una medida innovativa, saliendo de los moldes tradicionales, permitiendo por tanto alterar una situación de hecho, salvaguardando a una empresa de un riesgo potencial.
En suma, y como pauta final de este trabajo, no solo las teorías jurídicas deben ser defendidas en grandes tratados, discursos o conferencias, la mejor manera de resaltarlas, es plasmar su efecto práctico en aquellas circunstancias en las que realmente sean útiles, porque así benefician al derecho, que es en última instancia beneficiar a la justicia de nuestro país.
[1] ALEGRÍA, Héctor, Breve apostilla sobre la flexibilidad en la interpretación de la ley concursal, pág. 13, LL, Sup. Concursos y Quiebras, 7 de septiembre de 2004.
[2] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 53, Editorial Abeledo Perrot.
[3] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 53, Editorial Abeledo Perrot.
[4] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 53/4, Editorial Abeledo Perrot.
[5] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 55/6, Editorial Abeledo Perrot.
[6] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 56, Editorial Abeledo Perrot.
[7] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 56, Editorial Abeledo Perrot.
[8] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 57, Editorial Abeledo Perrot, citando a CAMPS, Luis E., La cesación de pagos y la voluntad del deudor, RDCO, año 1, nro. 1, pág. 95.
[9] NICASTRO, Ramón V., Inhibición general de bienes en el concurso, pág. 395, Doctrina Societaria y Concursal, Errepar.
[10] NICASTRO, Ramón V., Inhibición general de bienes en el concurso, pág. 396, Doctrina Societaria y Concursal, Errepar.
[11] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 14, Editorial Abeledo Perrot.
[12] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 14, Editorial Abeledo Perrot.
[13] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 14, Editorial Abeledo Perrot.
[14] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 15, Editorial Abeledo Perrot.
[15] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 15, Editorial Abeledo Perrot.
[16] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 15, Editorial Abeledo Perrot.
[17] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 14, Editorial Abeledo Perrot.
[18] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 16, Editorial Abeledo Perrot.
[19] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 16, Editorial Abeledo Perrot.
[20] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 16, Editorial Abeledo Perrot.
[21] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 16/7, Editorial Abeledo Perrot.
[22] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 17, Editorial Abeledo Perrot.
[23] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 17, Editorial Abeledo Perrot.
[24] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 17/8, Editorial Abeledo Perrot: “… la ley de la concatenación del intercambio a crédito, la insolvencia repercute, directa o indirectamente, en una serie de economías privadas, originando graves crisis económicas y financieras; de allí que sea necesario reglamentar, a través del sistema concursal, los instrumentos defensivos del crédito contra la insolvencia, con activa e insustituible participación del Estado …”.
[25] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 32, Editorial Abeledo Perrot.
[26] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 32/3, Editorial Abeledo Perrot.
[27] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 33, Editorial Abeledo Perrot.
[28] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 33, Editorial Abeledo Perrot: “… que si bien son accesorios de los créditos, en la práctica, al conceder un derecho a determinadas categorías de acreedores de ser pagados con preferencia a otros, se convierten en una importante limitación al principio de la distribución de las pérdidas en igual medida entre los acreedores; el principio de igualdad juega en estado puro entre los acreedores quirografarios …”.
[29] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 33, Editorial Abeledo Perrot.
[30] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 33, Editorial Abeledo Perrot.
[31] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 33, Editorial Abeledo Perrot.
[32] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 33, Editorial Abeledo Perrot.
[33] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 76, Editorial Abeledo Perrot.
[34] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 76, Editorial Abeledo Perrot.
[35] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 77, Editorial Abeledo Perrot.
[36] SCHNETTLER, Albert, Análisis de la empresa, Traducción de la segunda edición alemana por Pedro Moles ROCA, pág. 11, Editorial de Derecho Financiero Madrid, 1969: “… las empresas organizadas racionalmente y económicamente sanas son necesarias a toda colectividad, porque sólo ellas: 1. Pueden cumplir su misión económica, de producir, con el mínimo coste posible, los bienes y servicios que mantengan el nivel de vida deseado por la población. 2. Logran la realización de los objetivos económicos propuestos, con el mínimo esfuerzo posible, contribuyendo así a aliviar el trabajo en las explotaciones y manteniendo la paz laboral. 3. Asegura una remuneración elevada a cada uno de los trabajadores. 4. Pueden conservar el capital invertido y formar nuevo capital que pueda financiar otros proyectos. 5. Pueden proporcionar medios para financiar los objetivos extraempresariales, especialmente los públicos, tales como los culturales, artísticos, sanitarios y benéficos…”.
[37] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 37, Editorial Abeledo Perrot.
[38] SCHNETTLER, Albert, Análisis de la empresa, Traducción de la segunda edición alemana por Pedro Moles ROCA, pág. 12, Editorial de Derecho Financiero Madrid, 1969: “… la conservación de la empresa ha dejado de considerarse como un simple medio de reservación de los intereses de los acreedores en la ejecución colectiva. Se tiende actualmente la conservación de la empresa como una solución de fondo: no como un medio de lograr una mejor liquidación de la empresa, sino como una de las miras del derecho concursal moderno, como solución de la crisis económica y de preservación de la empresa en dificultades, apartándola incluso de la figura y de la suerte del empresario. Ya no se trata de liquidar para repartir, sino de conservar para salvar …”.
[39] GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, Derecho concursal, pág. 37, Editorial Abeledo Perrot: “… la segunda premisa es que es más fácil salvar a un enfermo que revivir a un muerto; de allí que deba evitarse, en lo posible, el colapso total que significa la quiebra; no solo por el peso del pasado, sino por el vacío del futuro, pues el naufragio de la empresa supondrá la desaparición del crédito …”, … “… el mejor método será aquel que tome a la empresa enferma, en crisis, e intente salvarla a través de medidas preventivas, que pueden ir desde los acuerdos preconcursales hasta el concurso preventivo …”.
[40] RASPALL, Miguel A., Derecho de la empresa en crisis: Concursos reorganizativos. Plan de empresa. Una mirada en el Derecho Iberoamericano, Sup. CyQ 2008 (diciembre), 19.
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