Palabras preliminares
Resulta un deber ineludible de la judicatura, a fin de mantener el buen orden y la paz social, ceñir su actuación al estricto apego de la ley, a la fundamentación adecuada, circunstanciada y lógica de sus resoluciones, demostrando en todo momento una posición equidistante e imparcial respecto de los intereses contrapuestos que posean las partes en un caso particular que se lleve ante los estrados judiciales.
Por otro lado, la actuación de los letrados, como peritos en materia jurídica, debe observar en todos los casos una conducta que lleve y conlleve a la correcta aplicación del derecho, de estricto orden jurídico y axiológico, evitando interpretaciones erróneas de la ley, que lleven a un ejercicio dilatado de la abogacía, evitando atender intereses puramente circunstanciales.
Mas aún, el Estado Nacional, en la actual concepción de su naturaleza y función, debe observar una conducta, en la que sus actos se dirijan siempre a propender al bien común y al bienestar general teniendo en todos los casos como único objetivo la paz social, ese debería ser el norte que guíe la totalidad de sus actos.
Todo ello sentado, la conjunción de estas tres aristas debería ayudar en todos los casos a la correcta resolución de los conflictos que se susciten, dejando de una vez por todas la natural ambivalencia e inteligencia pendular que ha caracterizado a las doctrinas y las decisiones en nuestro país, a lo largo de toda su historia.
Cual es el interés que deberá protegerse en todos los casos, pues bien, ese será el interés que amerite ser protegido, dejando de lado si el concursado o sus acreedores son quienes tienen un derecho soberano dentro del concurso preventivo.
En primer lugar porque puede ocurrir que el concursado no tenga responsabilidad alguna en las causas que llevaron a su estado actual de cesación de pagos (si es que este realmente existe), como presupuesto objetivo para decretar la apertura del concurso preventivo, o por otro lado, no es el concurso preventivo la solución real a su verdadero problema.
Además, podría seriamente considerarse a la presentación en concurso preventivo de acreedores como un delito civil o penal, es que la ley no crea el instituto para permitir a las personas físicas o jurídicas, paliar el estado de cesación de pagos en el que podrían verse incursas en determinado período de su actividad, y esta situación podría implicar una interpretación restrictiva o contraria a cualquier acto que el concursado realice dentro del proceso concursal.
Y si es que el sabio legislador concluyó que era mas beneficioso permitirle una segunda oportunidad y no despilfarrar activos útiles para el comercio en general, como es que puede en algunos casos señalarse como un principio moral la inoportuna frase que el concursado impone a sus acreedores la concurrencia.
De continuar aceptándose tamaño dislate jurídico y hasta se podría decir axiológico se seguiría retrocedería en la interpretación de la jurisprudencia y doctrina sobre el particular.
Y para ahondar mas en la precariedad de la interpretación actual, cuando algunos Tribunales Comerciales, señalan que se intenta acentuar el criterio concursalista de admitir a votar sólo a los acreedores verificados o declarados admisibles que tiene una causa evidenciada y coherente con las vinculaciones patrimoniales generadas por el concursado. La ambivalencia que pesa sobre la judicatura en estos casos es palmaria, y peor aún es la preocupación manifiesta de las personas jurídicas, que forman parte de un conjunto económico, que deben considerar la situación varias veces antes de presentarse en concurso preventivo, mas allá que expresamente el ordenamiento concursal prevé dicha circunstancia en el articulado de la ley.
Pero tampoco es el interés de los acreedores el que debe prevalecer, porque puede ser que el mismo no sea lo suficientemente claro como para pretender que su relación comercial con el concursado, no amerite que el mismo se vea en determinadas circunstancias restringido, o cuando menos que esa restricción sea temporal, siendo que lo que se quiere atender es a la permanencia y continuidad de la empresa, principio receptado por el ordenamiento.
Mas aún, nunca se observa la existencia de un solo acreedor, entonces, cual es el interés que debe apreciarse como legítimo, el del concursado, el del acreedor con mayor capital, el del acreedor con menor capital, es obvio que en todos los casos se encontrarán argumentos en uno u otro sentido, lo que debe esperarse es que se encuentre el argumento que mejor convenga al derecho y como fin último a la justicia.
Entonces, esta solución que brinda el concurso, que en la mayoría de los casos solo resulta ser una mera dilación para llegar al resultado final de la quiebra, debe ser interpretada rigurosamente por los Tribunales Comerciales, que, vaya de suyo, tienen una significación y valor agregado distinto en cada uno de los particulares casos que ante sus estrados puedan presentarse, y es en este particularismo que debe ser interpretado el tema que se trata por el presente, la renuncia al privilegio por parte del Estado Nacional, y su temporalidad, mas allá de las características propias que influye al tratarse de un crédito perteneciente al mencionado supuesto acreedor.
La renuncia al privilegio por parte del Estado Nacional
Resulta claro y admitido por la actual legislación concursal, que el acreedor cuyo crédito se encuentra munido de un privilegio, sea este especial o general puede renunciar al mismo, para transformarse a través de dicha renuncia en acreedor quirografario y por ello receptor de la propuesta de acuerdo preventivo y por tanto de sus efectos, es decir votación, homologación, cumplimiento, etc..
No obstante ello, el caso del Estado Nacional, como acreedor que actúa dentro de un concurso preventivo de acreedores es especial, y esta especialidad viene dada por el derecho administrativo que rige su actuación.
Sentada la especialidad referida, un argumento central para entender la problemática que se plantea en el presente es, el requisito ineludible de la motivación en el accionar del Estado Nacional, quien no puede realizar, como último ratio en la defensa del interés general, actos desprovistos de motivación suficiente que permitan esclarecer la política gubernamental en el sentido dado, en este caso la política gubernamental que indica como mas beneficiosa la renuncia al privilegio.
Muchas veces, los jueces, ajenos a la realidad fáctica imperante extra muros, indican y esgrimen frases tan audaces como funestas en el sentido que, la conservación de la empresa se logra equilibrando el patrimonio de la sociedad, pero ello no puede ser a costa del daño que se infiera a los acreedores.
Pero, como se indicó al inicio de este trabajo, en que medida puede entenderse el derecho de los acreedores concursales como prevalente frente, al concursado o a los restantes acreedores, y ello así, en el caso particular de un acreedor privilegiado frente a un concurso, el mismo no afecta sus intereses, puesto que homologado el acuerdo preventivo, los acreedores privilegiados recuperan las acciones que poseían contra el concursado.
En primer lugar, el concurso no puede perjudicar a un acreedor privilegiado, quizás hipotecario, quien en ningún momento entra dentro de los efectos del mismo, conserva sus acciones particulares y sus derechos.
En segundo lugar, no es una obligación impuesta por la ley indicar que se ofrecería y como se cancelarían los créditos privilegiados.
Es que es obligatorio cancelar este tipo de crédito, la respuesta negativa se impone, y ello así, tampoco sería obligatorio cancelar los pedidos de pronto pago que se vayan solicitando y a la postre concediendo.
Ello puesto que no ha sido establecido como una prioridad en la ley de concursos la satisfacción de este tipo de créditos, siendo que la ley de concursos no impone sanción alguna a la empresa concursada por el hecho que así no lo haga, expresamente se prevé que no es la mayoría de acreedores privilegiados la que debe obtenerse para la homologación de un acuerdo preventivo de acreedores.
Mas aún, y de relevante pertinencia a lo que se viene exponiendo por el presente, el derecho concursal se enrola dentro de las relaciones de organización, cuyo análisis debe ser afrontado con métodos de empresa, donde el interés contrario impone, en ciertos y determinados casos, la exclusión de votar.
En el caso que el Estado Nacional, renunciara a su privilegio sin demostrar motivación alguna, sino que por el contrario, entre líneas puede observarse su oculta motivación esto es la quiebra de la empresa concursada, deberá interpretarse en forma restrictiva la renuncia efectuada.
Ello debe ser así, a más que no puede ser discrecional en el caso el actuar del Estado Nacional, puesto que debe de existir motivo que avale tamaña liberalidad de su parte.
Y la conclusión a la que se arriba, toma en cuenta que el Estado Nacional tiene un régimen al extremo inelástico de aceptación de propuestas concursales, y si su renuncia carece de una motivación evidente, entonces, su renuncia implica una sola y única conclusión, la intención que se decrete la quiebra de la empresa concursada.
Necesidad de un acto administrativo válido
De suyo corresponde notar que la renuncia que se efectúe en un proceso concursal, debe de estar autorizada por un acto administrativo válido que cumpla o reúna los requisitos para ser considerado con esa cualidad, puesto que ningún acto administrativo puede estar desprovisto de motivo alguno que guíe el actuar de la Administración.
Entonces deberá indagarse acerca de la capacidad de parte del representante del Estado Nacional particular en el caso dado, para efectuar validamente la renuncia al privilegio, donde dicho temperamento estará avalado por un acto administrativo válido, ello en el sentido de encontrarse formal y materialmente autorizado de realizar la renuncia al privilegio del que se encuentra munido su crédito. Mas aún, cuando determinada normativa estimula la seriedad con que deben tratarse determinados asuntos de gravedad o de importancia tal que implique la actuación de estamentos administrativos mas elevados.
Ello así, se señala que, conforme surge del artículo 1 del decreto N° 1265/87, que ordena el texto del decreto N° 411/80, “… cuando la importancia del asunto o sus consecuencias justifiquen la intervención del PODER EJECUTIVO NACIONAL, las autoridades y órganos mencionados en el párrafo anterior podrán requerir que se los autorice por decreto para promover o contestar la acción judicial …”.
Entonces véase que este artículo será de expresa y pertinente aplicación cuando la renuncia al privilegio del cual el Estado Nacional encontraba munido su privilegio, resultare de una importancia cuantitativa sustancial y las consecuencias que de la renuncia derivaran, resultarían de enorme gravitación al resultado final del proceso concursal, por lo que se amerita la intervención del Poder Ejecutivo Nacional.
No puede desconocerse la normativa administrativa y jurisprudencia que sobre el mismo se ha dictado, en el sentido que un acto administrativo no puede ser discrecional, grave yerro sería aplicar o entender un temperamento contrario debiendo tratarse y señalarse que la falta de motivación del supuesto acto administrativo del cual emana la autorización para la renuncia al privilegio, no puede ser discrecional en el actuar de la administración, debiéndose en todo momento fundar tal liberalidad.
Como puede ya vislumbrarse en el tema que nos ocupa, y con el sentido que el mismo se desea abordar, evidentemente si el acto administrativo por el que se autoriza al representante del Estado Nacional a renunciar al privilegio, no indica la motivación necesaria, es palmario que ello es un indicador que pretende demostrar que el Estado Nacional quiere incidir en la gestación del acuerdo concursal, pero de qué manera, con su régimen inelástico de conformidad, lo cual, en el caso de ser de su crédito de gravitancia suficiente para incidir en la homologación concursal, llevaría al concurso preventivo a un único resultado posible, esto es, la quiebra, puesto que en ningún momento podría el concursado pagar la totalidad de los créditos verificados y / o declarados admisibles.
El acto administrativo válido
En efecto, según lo señalado por el artículo 7 de la ley 19.549, son requisitos esenciales del acto administrativo para ser reputado válido los siguientes:
Ser dictado por autoridad competente: La que será la oportuna en cada caso, de acuerdo al tema que caiga dentro de la competencia del ente administrativo correspondiente.
Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable: Es decir, se base en hechos y antecedentes fácticos, que permitan concluir autorizando la renuncia del privilegio de referencia, no alcanzado para ello hipotéticas premisas e hipotéticas conclusiones que no se deriven de concretos y serios estudios sobre el particular.
El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos: Entonces, al no existir acto administrativo válido, evidente resultaba que no exista el objeto del acto administrativo que autorizara la renuncia.
Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.
Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignado.
Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto: Huelgan nuevamente las palabras en este apartado, se repite lo reseñado respecto de la inexistencia del acto administrativo y por ende la inexistencia de finalidad puesta de resalto.
Sin embargo y como mas abajo se expresará, debe atenderse que la supuesta motivación precariamente indicada por los servicios permanentes de asesoramiento en un todo, no demuestren una finalidad distinta y un ocultamiento de la verdadera causa que debería reflejar el acto administrativo que en su oportunidad se hubiera dictado o se dictare, sellando fatalmente la validez de la renuncia.
Deficiencias en la motivación
Mas allá de la inexistencia del acto administrativo, que ratificara la renuncia efectuada por el representante del Estado Nacional, corresponderá tener precaución con graves y elocuentes defectos que pudieran ponerse de manifiesto en la motivación efectuada por los servicios permanentes de asesoramiento.
La motivación prescinde de los hechos acreditados en el expediente, se funda en hechos o pruebas inexistentes y carece de una situación de hecho que lo justifique
La renuncia adolece del vicio señalado, si se funda en hechos no acreditados en las actuaciones administrativas que deben acompañarse, y apoya sus conclusiones en hipotéticas situaciones que no existen en el caso concreto, resultando por ello nulo, si es que esta calificación le vale atento su carácter no vinculante[1].
En ese sentido se actúa sin que exista situación objetiva que en modo alguno justifique la decisión adoptada, o sea, nada en la realidad justifica razonablemente su decisión[2].
Es decir, siguiendo el razonamiento expresado por el profesor Gordillo, se darían las siguientes circunstancias:
Ausencia de causa: no hay situación objetiva de hecho que justifique el dictado del acto administrativo que autorice la renuncia efectuada;
Falsa causa: evidentemente los agentes administrativos intervinientes, expresamente o implícitamente, disfrazan la inexistencia de la causa, se trata de la situación donde se prescinde de los hechos o de la total inexistencia de los hechos reales, para fundar aparentemente la decisión en otros hechos que carecen de relevancia para el caso; y
Ausencia de motivos: en cuanto hechos objetivos que fundamentan racionalmente la decisión, que la provocan, que son su razón de ser[3].
En suma, es un elemento de la legitimidad del acto administrativo, en este caso de su motivación, aquí denominado razonabilidad, que debe reposar sobre una justificación objetiva que lo fundamente racionalmente: cuando el acto desconoce arbitrariamente la situación de hecho existente, o pretende fundarse en una situación de hecho que no existe, será nulo[4], nuevamente, si es que esta calificación jurídica puede darse a la motivación efectuada por los servicios permanentes de asesoramiento.
Todas estas circunstancias, avaladas por preclara doctrina administrativa, no deben de ser desconocidas, temperamento que iría en claro detrimento no solo de la concursada, y/o de los acreedores concusales, sino del ordenamiento jurídico en general si se convalidara un acto administrativo sin causa que además justifica o da validez a una renuncia a un privilegio en un concurso y con ello se provoca la quiebra de la empresa concursada sin que en ello se vea beneficiado el interés general, fin último en el accionar estatal.
Entonces, aceptar una posición contraria, y sin que el Estado Nacional aporte una clara justificación en su temperamento, impone la participación de quien no estaba llamado a participar del acuerdo preventivo, lo que podría desnaturalizar el principio de concurrencia y el espíritu del legislador concursal, máxime cuando se lo hace al único fin de influir decisiva y negativamente en la suerte de la propuesta concordataria, ello atento el régimen inelástico de aceptación de propuestas de acuerdo preventivo de parte del Estado Nacional.
Es que resulta ello evidente en estos casos, donde el Estado Nacional pretende influir, negativamente por supuesto, en el resultado del concurso preventivo de acreedores, puesto que su régimen de aceptación de propuestas concordatarias, no lo deja más que aceptar propuestas donde no se realicen quitas y/o esperas.
Entonces que interés tiene en venir aquí y pretender intervenir en el proceso de homologación, sino es para procurar la quiebra de la empresa concursada, con ningún fin de bien común que amerite dicho temperamento, su voluntad se encuentra oculta, y esta es lograr la quiebra de la empresa concursada, a mas que como acreedor privilegiado que sería en nada le favorece ni le perjudica el concurso preventivo, solo suspende el ejercicio de un derecho propio.
Extralimitación de la discrecionalidad
A mas de lo hasta ahora expuesto, deberá el Tribunal a la hora de juzgar un caso como el que por el presente se explica, tener en cuenta que, la discrecionalidad administrativa puede justificarse por razones de política, pero su actividad y contenido deben tener la razón esencial en el derecho y en el bien común.
No se discute que las mismas existan y que se acrecienten a medida que el Estado moderno intensifica sus gestiones de carácter social.
Y aquí vuelve a ponerse de resalto como con el contradictorio, lógica y jurídicamente, proceder del Estado Nacional, se perderían numerosas fuentes de trabajo, de una empresa que solicitó la segunda oportunidad que brinda el ordenamiento jurídico, esto es, el concurso preventivo.
En este sentido, la discrecionalidad administrativa puede justificarse por razones de política económica, pero su actividad y contenido deben tener la razón esencial en el derecho, toda vez que no es concebible que la administración, como actividad general, dicte un acto que respete las garantías constitucionales, y que, la discrecionalidad, como simple modalidad de esta gestión, se halle exenta de las mismas, lo que la Constitución Nacional impone al legislador debe ser respetado cuando sanciona las leyes, e indirecta, en forma mediata, al administrador cuando las ejecuta.
Todos estos argumentos, extremadamente sensibles jurídica y axiológicamente, deben se atendidos al momento de aceptar o rechazar la renuncia efectuada por el Estado Nacional al privilegio del cual su crédito puede encontrarse munido.
En resumen, desconociendo estas limitaciones creará al dictarse el acto administrativo, en el primer caso, una gestión inconstitucional, mientras que, en el segundo, será ilegal o nula, violatoria de los límites negativos impuestos por el orden jurídico estatal.
Mas aún, cuando se viola además, la Constitución Nacional como contenido normativo integral de disposiciones especiales formales, garantías políticas y valores estimativos que substancian un orden jurídico determinado, todo lo cual debe ser tenido en cuenta por el Juzgador, quien debe contemplar el ordenamiento en su conjunto.
En atención a todo lo expuesto, cuadra indicar que el órgano público que en su ámbito de libertad determina el acto necesario que satisface el fin público cualificado, está obligado a actuar dentro de ciertas directivas para que la manifestación jurídica presente los valores de oportunidad, eficacia y justicia.
La oportunidad y la eficacia surgen de la justa apreciación que realiza el administrador. No se pude suponer que estos méritos del acto que en al albur de la voluntad del administrador, por el contrario, es una carga imperativa que el impone el deber de hacer una buena apreciación, por el contrario es un deber impuesto a toda la gestión administrativa cualquiera que fuese su forma de actuar[5].
Esta obligación la realiza el administrador poniendo el máximo de experiencia sobre el problema que debe apreciar, el conocimiento mas recto de la realidad que debe investigar y el mas encendido sentimiento de justicia al evaluar todas las circunstancias que concurren en el caso, para poder elegir el acto que, sin perjudicar a nadie, satisfaga plenamente todas las necesidades[6].
Para finalizar señalando que la realización plena del interés público es lo que se impone al administrador como deber cuando hace uso de las actividades discrecionales y se destaca que este deber está en hallar el medio mas oportuno, imponiendo el menor sacrificio a los administrados, respetando la máxima utilidad pública con el mínimo sacrificio privado.
Ello así, no se destaca la necesidad de la Administración de renunciar al privilegio del que su crédito se pretende garantizado, puesto que con su inelástica actitud ante las propuestas concordatarias volvería la situación de hecho a un estadío anterior al que pretende evitar, no registrándose beneficio alguno para ninguna de las partes, menos aún para la comunidad, quien se vería perjudicada por la pérdida de fuentes económicas.
Ejercicio abusivo y disfuncional del derecho
Una situación como la descripta, demuestra un ejercicio abusivo y disfuncional del derecho.
La concursada actúa de buena fé, buscando una solución lógica con sus acreedores, por lo que, cabe inferir que con la negativa de conformidad, dado el régimen inelástico que el Estado Nacional tiene como regla para la aceptación de las propuestas concordatarias, el acreedor no hace más que efectuar un ejercicio abusivo de su derecho a voto, implica una conjetura por demás acertada sustentada en hechos o situaciones que tornen se tornan notarias en el presente y que implican un desvío en la conducta del acreedor, o lo antifuncional del resultado de ésta, todas estas cuestiones jurídicas y axiológicas deben ser tenidas en cuenta.
Conclusiones finales sobre la renuncia al privilegio
Acto que requería de autorización: Siendo que la renuncia requiere de una autorización válida de autoridad competente, y en el caso de no contar con ella, la renuncia resulta nula.
A más de ello, siendo que el acto dictado sin esa autorización previa resulta nulo, no resulta admisible su confirmación mediante una autorización a posteriori. En efecto, conforme entiende la doctrina, admitir la posibilidad de confirmación del acto mediante una autorización tardía implicaría desvirtuar el sentido de la exigencia legal, transformándola indebidamente en una especie de aprobación[7].
Lo que la ley exige es la autorización previa al acto, y ese vicio no puede racionalmente subsanarse si el acto ha sido ya dictado. Para corregir ese vicio debe darse una autorización para dictar el acto, y entonces, con posterioridad a la misma, producirlo: pero ello significa que deberá dictarse un acto nuevo, o sea, que el actor primero dictado sin autorización, es en sí mismo inconfirmable[8].
El funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a la Administración: Siguiendo lo que expresa el profesor Gordillo, éste es un caso bastante común, y si acaso el que más, de desviación de poder. El funcionario, imbuido de un erróneo espíritu fiscalista y estatista, como lo es habitualmente el funcionario argentino por la presión de equivocados doctrinarios, pretende ejercer el poder de la ley en indebido beneficio de la Administración o del Estado[9].
Debe ello ser advertido por el juzgador, lo que al no ocurrir, impone solicitar la nulidad de la sentencia que en su caso acepte la renuncia y propender a su revocación por otra que componga en justicia el conflicto de interés suscitado.
La absurdidad del objeto vicia el acto, al igual que la imposibilidad de hecho: La absurdidad del objeto pretendido torna a la pretendida renuncia como un acto inexistente.
En primer lugar, la renuncia volvería la situación que se quiere evitar a la misma situación de la que se parte, puesto que la renuncia al privilegio ningún beneficio traería a la pretensión del Estado de cobrar la totalidad de su crédito.
Nada más absurdo, en atención al régimen inelástico de aceptación de propuestas concordatarias que tiene el Estado Nacional.
Más aún, como toda empresa que se presenta en concurso preventivo, en ningún momento puede ofrecer a sus acreedores el total de sus acreencias.
Atento la contradicción lógica y jurídica que se evidencia en la postura del Estado Nacional, la misma debiera ser rechazada por evidentemente maliciosa y contradictoria aún, con los fines que deben ser el norte de su actuación, esto es, proteger el bien común y la convivencia pacífica de los habitantes, propendiendo al desarrollo de las actividades lícitas que los mismos deseen realizar.
Extemporaneidad de la renuncia
Si se admitiere la renuncia ulterior a la presentación de categorización por parte del deudor, y mas allá que ello sea para votar en contra puesto que no otro objeto tiene la renuncia efectuada, sería imposible para el deudor el tratamiento orgánico de su reorganización a través de la reformulación de las propuestas de acuerdo[10].
En este sentido, señala la Dra. Villanueva refiriéndose a los acreedores que renuncian a su privilegio, “… la participación de estos acreedores en la formación del acuerdo se supedita a que los presupuestos de su legitimación –reconocimiento y categorización- logren ser reunidos a tiempo …”[11].
E indica, “… quien decide renunciar a su privilegio para adherir o rechazar la propuesta, debe hacerlo antes del inicio del trámite tendiente a la categorización, el que, como hemos visto, comienza con la propuesta del deudor prevista en el artículo cuarenta y uno. Admitir la posibilidad de dicho acreedor de renunciar en tiempo ulterior, es –a nuestro juicio- inadmisible a estos efectos. Primero, porque importaría soslayar el derecho del deudor a diseñar las categorías del modo que mas convenga – siempre dentro de los límites que le marca la ley- a su interés, derecho que reconoce un presupuesto obvio: que la agrupación efectuada por él al presentar su propuesta, no sea alterada por la posterior incorporación de quienes no fueron considerados en esa ocasión por causa sólo a ellos imputable. Y segundo, porque el trámite de dicha categorización exhibe, desde cierta perspectiva, un matíz típicamente concursal, dado por la posibilidad de participar que la ley otorga a todos los interesados. En ese marco, quien renuncia con posterioridad a la oportunidad prevista en el citado artículo 41, se coloca al margen de ese trámite, privando –sin ninguna razón que justifique ese obrar- a sus coacreedores de la posibilidad de opinar acerca de la categoría que a él corresponda asignar …”[12].
Para concluir señalando que, “… cuanto llevamos dicho importa sostener que, a nuestro juicio, la renuncia al privilegio no puede ser posterior a la categorización a los efectos de votar …”[13].
Si bien dicha postura pudiera presentarse como minoritaria, en el presente estado de la doctrina y jurisprudencia concursal, y que mas aún, va en contra del principio kelseniano que indica que todo lo que no está prohibido está permitido y que la restricción a los derechos debe ser interpretada con carácter restrictivo, no deja de ser cierto, sin embargo, que los derechos deben de ser ejercidos en forma regular, siendo que el mismo no puede ir en contra del orden público, la moral y las buenas costumbres, por lo que ese ejercicio disfuncional del derecho, en ningún momento podría ser aceptado por ser contrario al espíritu de conservación de la empresa, insito en el concurso preventivo.
Conclusión
Mas allá de todo lo expuesto hasta el presente, respecto a la naturaleza ínsita en el voto en un acuerdo preventivo, se expresó recientemente, “… la finalidad de la norma en análisis es encauzar el ejercicio del derecho a voto en un marco de regularidad evitando abusos y distorsiones. En este sentido, considero que si bien es un derecho esencial del acreedor prestar su conformidad o no, este derecho debe ser ejercido de modo regular. Cabe recordar que el instituto del concurso preventivo tiene por finalidad alcanzar una solución consensuada entre el deudor y sus acreedores, contemplando, asimismo, el interés general. Y en este contexto, es deber del juez concursal velar por el cumplimiento de esa finalidad evitando que se incurra en abusos en el ejericio de los derechos respectivos, tanto por la concursada como por los respectivos acreedores. En efecto, es deber del juez la protección de todos los intereses en juego en el proceso colectivo …” [14].
Es por todo ello que el Estado Nacional, cuando actúa en un concurso preventivo, debe de ajustar su conducta al proceso en el que se encuentra imbuido y debe de motivar sus actos en todo momento cumpliendo con la doctrina administrativa en el tema, a mas que debería propender a aceptar propuestas en las que no se ofrezca el pago de la totalidad del capital adeudado, puesto que difícilmente ello ocurra.
[1] GORDILLO, Agustín A., El acto administrativo, pág. 136.
[2] GORDILLO, Agustín A., op. cit., pág. 137.
[3] GORDILLO, Agustín A., op. cit., pág. 137.
[4] GORDILLO, Agustín A., op. cit., pág. 138.
[5] FIORINI, Bartolomé, La discrecionalidad en la Administración Pública, pág. 115.
[6] FIORINI, Bartolomé, op. cit., pág. 117.
[7] GORDILLO, Agustín A., op. cit., pág. 123/4.
[8] GORDILLO, Agustín A., op. cit., pág. 123/4.
[9] GORDILLO, Agustín A., op. cit., pág. 132/3.
[10] DASSO, Ariel Ángel, El concurso preventivo y la quiebra, pág. 265.
[11] VILLANUEVA, Julia, Concurso Preventivo, págs. 392.
[12] VILLANUEVA, Julia, op. cit., págs. 392/3.
[13] VILLANUEVA, Julia, op. cit., págs. 393.
[14] Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial, Nº 17, Secretaría Nº 34, 23/08/07, “UNION ARGENTINA de RUGBY ASOCIACION CIVIL s/ Concurso Preventivo”.
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