Los peligros de la actividad bancaria y su necesario control

Primeras palabras

Hoy nos convoca y tomamos como excusa un nuevo fallo de la Sala F de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo comercial, a los efectos de comentar los parámetros con que se debe medir y meritar en su caso, la responsabilidad que le cabe y corresponde a los bancos, en tanto profesionales en la intermediación financiera y en la comercialización de determinados otros productos, teniendo en cuenta, como se indicará ad infra la peligrosa materia prima con la que trabajan, la confianza que el público consumidor –palabra utilizada en sus dos aspectos, una estricto sensu como consumidor y la segunda, más específica de consumidor de servicios bancarios- en ellos deposita y en su caso el control que sobre su actividad tiene el Estado, en su caso el Banco Central de la República Argentina.

Los hechos según la Sala F, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Señaló la Sala F, de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo comercial que los codemandados, apelaron la decisión de la instancia de grado, mediante la cual el juez de primera instancia, estimó la demanda promovida por Unicampos S.A. contra Dapsa Agropecuaria SA y HSBC Bank Argentina S.A., por el cobro de los daños y perjuicios derivados de la falta de inversión de ciertos fondos a plazo fijo a razón de la traba de una medida cautelar, se trataba de un incumplimiento contractual que la parte actora le endilgaba, en conjunto, a la parte demandada.

En este sentido, reseñó la Sala F que el a quo estimó incorrecto el proceder de las requeridas, en prieta síntesis, puesto que Dapsa Agropecuaria SA no informó debidamente la traba de dicho embargo a los fines de que la demandante previniera cualquier inconveniente y habida cuenta que la entidad bancaria tampoco ahondó sobre el alcance de la cautela ordenada, esto es, como se indicó en el parágrafo anterior, la instancia de grado, entendió que había existido un incumplimiento contractual en relación a la actuación de ambas partes.

Es en este sentido que Dapsa Agropecuaria SA y Unicampos S.A. suscribieron un “Contrato de Depósito en Garantía” en el marco de la compraventa del inmueble allí individualizado, luego, “… se acordó en la cláusula primera: “El vendedor (aclaro, Unicampos SA) declara que la deuda que garantiza la hipoteca y que se reclama a la EJECUCION, está prescripta –al igual que el gravamen hipotecario que la asegura-, por las causas y argumentaciones esgrimidas por el mismo en dicho juicio…; razón por la cual, si por una decisión judicial o el transcurso del plazo pactado en la cláusula Novena de este contrato de depósito en garantía (en adelante el “CONTRATO”), se resolviera que la deuda que garantiza la hipoteca y que se reclama en la EJECUCION y/o el gravamen hipotecario que la asegura, son válidos, se encuentran vigente o no prescriptos, el VENDEDOR toma a su exclusivo cargo el pago de dicha deuda, sus accesorios y las costas de dicho juicio; liberando expresamente al COMPRADOR de toda la responsabilidad por el pago de la misma …”.

Luego “… en la segunda se precisó: “En garantía de que el VENDEDOR solventará el pago de la deuda hipotecaria garantizada por la HIPOTECA, en el caso de que la RESOLUCION sea revocada por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y/o que por alguna otra decisión que pudiere emanar de otro tribunal…cualquiera de las partes… resultaran condenadas a pagar la deuda reclamada en la EJECUCION, el VENDEDOR entrega al DEPOSITARIO, y este recibe en concepto de depósito en garantía, la suma de $ 1.335.000… a la vez que contra el depósito de la suma señalada, los DEPOSITARIOS extienden en este acto, a favor de los PRINCIPALES, un recibo de depósito (en adelante, el “DEPOSITO”) …”.

La cláusula Tercera “… dice: “Afectación del DEPOSITO. El DEPOSITO será afectado a una cuenta de plazo fijo en pesos, por treinta (30) días renovable automáticamente por igual período, a ser abierta a tal efecto en el HSBC Bank Argentina S.A., hasta los DEPOSITARIOS reciban una instrucción en los términos de la cláusula sexta. El VENDEDOR será beneficiario de la cuenta de plazo fijo, que estará a nombre de los DEPOSITARIOS A y los DEPOSITARIOS B, en forma conjunta, pero de forma tal que pueda ser renovado o retirado por uno cualesquiera de los DEPOSITARIOS A conjuntamente con uno cualesquiera de los DEPOSITARIOS B. La renta que dicho plazo fijo obtenga será de exclusiva propiedad del VENDEDOR, pero el VENDEDOR expresamente renuncia en este CONTRATO a realizar retiros de la cuenta de plazo fijo, ya sea del capital o de la renta producida, hasta tanto no se instruya a los DEPOSITARIOS conforme la cláusula sexta. Los PRINCIPALES aceptan la tasa de interés que el HSBC Bank Argentina S.A. fije para los plazos fijos en pesos a 30 (treinta) días para sus clientes” …”.

Esto es, entre las partes, existía una correcta y completa regulación de lo que debía observarse en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones y ejercicio de sus derechos, lo que a la postre resultó incumplido para el entendimiento de una de las partes, generando en su caso la demanda judicial que diera lugar a la sentencia de primera instancia, confirmada luego parcialmente por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial.

Luego, en este caso, al no renovar el banco demandado el plazo fijo establecido en el contrato entre las partes, se incurrió en responsabilidad, por lo tanto la parte actora demandó a ambas partes, logrando hacer valer la demandada únicamente contra la entidad bancaria, tal y como más adelante observará, a raíz de la solución dada al fallo en comentario por parte de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial, su Sala F que, se reitera, confirmó –o revocó- parcialmente la resolución de primera instnacia.

Continuó reseñando la Sala F, “… interín, entre el dictado de dichos pronunciamientos, Dapsa Agropecuaria S.A. requirió la traba de embargo en el HSBC Bank Argentina S.A con fundamento en el Cpr. 212, inciso 3; medida que fue concebida a fs. 245 por la suma de U$S 221.200 con más U$S 85.000 para responder a intereses y costas (v. fs. 244 y 245). El oficio para la efectivización de la cautela fue librado el 15/12/10 (v. nota suscripta por la Actuaria a fs. 258 vuelta) y su diligenciamiento se acreditó el 1172/2011 (v. fs. 268), siendo que “… reza, en lo pertinente, dicha comunicación dirigida al Señor Representante Legal del HSBC Bank Argentina S.A.: “…a efectos de solicitarle quiera tener a bien trabar embargo, hasta cubrir la suma de U$S 211.200, con más la de U$S 85.000, presupuestadas provisoriamente para responder a intereses y costas, o el equivalente de ambos importes en pesos ($), al tipo de cambio vendedor del dólar estadounidense (U$S) en el mercado libre el día en que se trabe dicha medida, sobre los fondos que la demandada UNICAMPOS SA tiene invertidos en el Certificado de Depósito a Plazo Fijo Intransferible N° 0396-00001609, constituído en el Banco a su cargo, originalmente por la suma de $ 1.335.000, el 3 de Enero de 2008, a nombre de López, Jorge Osvaldo y Paolina, Ricardo Andrés y Ghirardotti, Martín Santiago. En cuanto al monto por el cual deberá mantenerse el embargo sobre el referido plazo fijo, teniendo en cuenta que los honorarios regulados en fs. 457 se encuentran apelados, considero prudente mantener embargada la suma de $ 260.000 que surge de calcular los máximos porcentajes de regulación tanto para Primera como Segunda Instancia, el IVA correspondiente, y gastos estimados. Es por ello, que una vez desafectado el monto establecido sub 1 y transferido que sea una cuenta a nombre del suscripto y como pertenecientes a estos autos, deberá readecuarse el embargo oportunamente decretado sobre el mencionado plazo fijo, medida que se mantendrá sólo por la suma de $ 260.000. La diferencia entre el monto por el que se ordena mantener el embargo y los que por encima de tal suma se encuentren afectados al plazo fijo Nro. 0396-00001609, quedará a libre disposición de la demandada. A tal fin, líbrese oficio al HSBC Bank Argentina S.A. a los efectos de que proceda a liberar el saldo de los fondos depositados a plazo fijo, según las pautas fijadas precedentemente, y con la mención solicitada a fs. 392 vta.” (v. fs. 465 de los autos venidos AEV) …”.

En su caso, se indicó por la Excma. Cámara del Fuero que “… la comunicación pertinente fue cursada al HSBC Bank Argentina según fs. 495/496 y cumplida en los términos informados a fs. 497 de los autos referidos …”.

La parte actora “… aseveró haber perdido los intereses que hubiera devengado la inversión del depósito en garantía. Imputó responsabilidad a la entidad bancaria depositaria y condenó también el silencio guardado en este sentido por los autorizados o depositantes por la demanda. Invocó en este sentido los correos electrónicos intercambiados entre aquellos (el banco y los depositarios de la codemandada) y reprochó la falta de anoticiamiento a su parte del cese del plazo fijo. Sostuvo que la medida cautelar fue bajo responsabilidad de la peticionante y que, en definitiva, por ese embargo se frustró la renovación de la inversión …”, este fue el objeto de su reclamo y por tanto del inicio de las actuaciones judiciales.

También “… sostuvo que lo único cierto del relato de la requirente es que en el año 2008 constituyó en la entidad bancaria un plazo fijo a 30 días por la suma denunciada. Aseguró que ello fue fruto de un acuerdo –del que su parte es ajena- celebrado entre la demandante y la otra defendida …”.

Asimismo “… indicó que el 15/12/2010 su parte recibió la orden de embargo del plazo fijo. Definió el concepto de embargo y dijo que los fondos depositados, una vez trabada la medida, debían bloquearse y quedaban indisponibles para sus titulares. De modo que era imposible su colocación en un plazo fijo. Dijo entonces que no había culpa imputable a su parte y que ninguna instrucción adicional debía solicitar, pues lo que debía hacer era cumplir la manda judicial tal como lo hizo …”, siendo que “… agregó que resultaba “al menos extraño” que los cotitulares del plazo fijo- firmantes del contrato de depósito en garantía por la aquí actora y representantes de aquella en la litis- tomaran conocimiento un año después de la no imposición de los fondos a plazo fijo desde la traba del embargo …”.

La resolución de primera instancia

Es en este sentido que el Juez de Primera Instancia, “… mediante el pronunciamiento dictado el día 26 de febrero de 2015, que luce a fs. 338/345, … admitió la demanda promovida por Unicampos S.A. contra Dapsa Agropecuaria S.A. y HSBC Argentina S.A. y condenó a aquellos últimos a que abonen a la primera, dentro del plazo de 10 días desde la notificación del pronunciamiento, la suma de pesos doscientos cuarenta y cinco mil ochocientos noventa y siete con doce centavos ($245.897,12) con más los intereses que precisó. Con costas (Cpr. 68) …”.

Para decidir como lo hizo, el juez de primera instancia “… explicó que la actora procuraba el cobro de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la falta de notificación de una medida cautelar directa en otro proceso y de la omisión de afectar y renovar fondos depositados en plazo fijo según las directas establecidas en el contrato …”.

Luego, “… analizó separadamente el comportamiento asumido por cada una de las sociedades demandadas: a) De un lado admitió el reproche respecto de Dapsa Agropecuaria S.A., pues, aún cuando consideró que le asistía a esa parte el derecho a resguardar su crédito –de acuerdo con los términos del pacto suscripto-, lo cierto es que de haberle notificado debidamente a la actora la traba del embargo le hubiera posibilitado a aquella extremar los recaudos para evitar el daño derivado de la desafectación de los fondos del plazo fijo. Por donde juzgó que de su conducta negligente había derivado la pérdida de los intereses de la imposición bancaria …”, siendo que “… b) De otro, también reputó responsable a HSBC Argentina S.A. Dijo que no debió agotar su comportamiento solicitando aclaraciones ante la orden judicial sino que debió intentar contactarse con las partes, interiorizarse en el expediente y así advertir que existieron parte de los fondos que correspondieron ser invertidos. Y destacó que el banco no era un tercero ajeno al negocio sino el depositario de los fondos en función del “contrato de depósito en garantía”, con cita del CCiv 902. Sumó a ello el reconocimiento del banco de que no hubo orden para no renovar el plazo fijo, que se desprende de los correos electrónicos de los que dio cuenta la pericia en sistemas (fs 274/277 y 291) …”.

Es en este sentido que el Juez de la Primera Instancia “… justipreció el daño en la pérdida de los intereses por la falta de renovación de la imposición bancaria, hasta que la entidad bancaria transfirió los fondos a una cuenta judicial abierta en el Banco Ciudad el 20/3/2012. Así, en función de las pautas establecidas por la actora en el escrito de inicio (v. fs. 68 vta.) y las tasas informadas (v. fs. 236 y 247) –que apreció razonables-, fijó la condena en $ 245.897,12 con más intereses a la tasa activa del fuero, sin capitalizar, desde la mora que estimó en el 20/3/2012 y hasta su efectivo pago …”.

La resolución de la Sala F, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Lo que la Sala entendió que correspondía discernir era la circunstancia de si cabía imputar responsabilidad a las demandadas, en su caso por la falta de inversión del dinero impuesto a plazo fijo, tal cual lo decidió el Juzgador de Primera Instancia, o en su caso, si debía eximírselas de la condena, tal lo que las recurrentes, en este caso las partes demandadas, adujeron en su recurso de apelación.

Es en este sentido que entendió la Cámara, “… para que proceda la responsabilidad civil se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos: 1°) la infracción a un deber jurídico preexistente, sea de origen legal o voluntario; en otras palabras, lo que se suele denominar antijuridicidad, 2°) el daño injusto o perjuicio en general, 3°) una relación de causalidad entre el acto (acción u omisión) que importa la violación del deber y el daño causado, 4°) el dolo o la culpa del agente, salvo en aquellos supuestos en que el factor de imputación prescinda de la consideración del elemento subjetivo (conf. Belluscio – Zannonni, “Código Civil”, Astrea, Bs. As., 2002, T. 2, pág. 617) …”.

A efectos de verificar la responsabilidad que hace nacer el deber de indemnizar, se exige que haya un incumplimiento objetivo o material que consiste en la infracción de un deber jurídico, sea mediante el incumplimiento de las obligaciones asumidas en un contrato, sea a través de la violación del deber general de no dañar, tal la responsabilidad que se le puede endilgar a la actuación de las entidades bancarias.

Y es en este sentido que la Sala F, de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial estimó “… acertado escindir el análisis del reproche efectuado a las recurrentes, como lo hizo el sentenciante de grado, toda vez que difiere la conducta a partir de la cual se edificó la responsabilidad atribuida a cada una de ellas …”.

Aquí podría indicarse, como en el supuesto de emisión de cheques sin fondo, puede encontrarse la responsabilidad bancaria en el incumplimiento de la normativa dictada por el Banco Central de la República Argentina para la apertura de cuentas a las personas que solicitaran, por cuanto ello es responsabilidad, pero de tipo extracontractual, y por ello la distinción debería ser en todos clara, toda vez que por un lado se podría peticionar la quiebra del deudor, o en su caso iniciar una demanda ejecutiva, sin embargo, en el otro de los casos se podría iniciar una demanda por daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, en relación a la entidad bancaria.

Volviendo al comentario en relación a la entidad bancaria se indica que “… al hilo de lo expuesto la conducta reprochada a la demandada se ve reforzada por el agravado estándar de la responsabilidad profesional que se desprende del artículo 902 CCiv., tal como ya he sostenido en numerosas antecedentes …”, es decir, el banco es un profesional en cuanto a la intermediación financiera y a la actividad bancaria y financiera en su totalidad, por lo que su responsabilidad deberá de ser tarifada en términos distintos a los que se resolvería para el caso de cualquier particular.

A renglón seguido se indicó “… no puede aquí desconocerse el carácter de profesionalidad que ostenta la codemandada. El HSBC Bank Argentina SA es una entidad bancaria que, al desplegar una actividad profesional, debe conocer y prever el alcance de sus actos, para dar seguridad a las operaciones que en general lo tienen como predisponente, lo que reconoce base legal en la previsión contenida en el art. 902 del Cód. Civ. …”[1].

Por otro lado se indicó por la Sala F que “… reiteradamente se ha destacado el carácter profesional de la responsabilidad bancaria …”[2] y aquí indicó que “… por tratarse el banco de un colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad …”[3], y en este descontar su profesionalidad queda ínsita la idea que las personas que utilizan el sistema bancario depositan, valga la expresión, su confianza en el profesional bancario.

También resaltó la Sala F que “… es un comerciante profesional, con alto grado de especialización; ello, le otorga superioridad sobre la actora y lo obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas …”[4], de allí su responsabilidad, que en algún caso podrá ser contractual, como en el fallo en comentario, pero podrá ser extracontractual, en distintos otros caso, y ellos en el supuesto que no se hubieran respetado y cumplido las normas establecidas por el Banco Central de la República Argentina.

Más aún, se resaltó que “… parece de toda obviedad que la conducta del banco no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito sino que debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada que el profesional titular de una hacienda especializada tiene frene al usuario …”[5], es decir, lo que viene resaltando la Sala F, resulta ser el hecho que la entidad bancaria no resulta cualquier persona que realiza una actividad determinada, sino que es un profesional que realiza una actividad que requiere un conocimiento especializado, una actualización de información y conocimiento pero por sobre todo una actividad en la que un neófito entrega no solo sus bienes, sino también su confianza, depositada en un profesional en la actividad financiera y bancaria, más aún se indicó en el fallo en comentario “… como se constata, la confianza en tanto principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas; su quiebre, contraviene los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico …”[6], es decir, la actividad ya sería impropia para el destino para el que se constituyeron.

Por otro lado “… la actividad bancaria día a día adquiere mayor incidencia en la sociedad moderna, por lo que es dable exigir a las entidades financieras que actúen con la atención, cautela y prudencia que se correspondan con la trascendencia de su oficio, conclusión que puede inferirse del cuidado y previsión al que alude el artículo 1198 del Código Civil. En efecto, la institución bancaria por la propia naturaleza de los fines que está llamada a cumplir, debe demostrar un accionar acorde con ellos …”[7].

Luego, en el fallo en comentario se indicó que “… en ese marco de análisis, juzgo de estricta aplicación al caso la norma emanada del art. 902 del Código Civil, en punto a que el mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas que pesaba sobre la demandada, derivado de su condición de entidad que hace de la intermediación del dinero su actividad principal, determina el agravamiento de su responsabilidad por las consecuencias posibles de los hechos acaecidos …”, es decir, quien mayor profesionalidad y conocimiento tiene, mayor responsabilidad también tendrá cuando viole las obligaciones a su cargo, concluyendo que resultaba acertado atribuirle la responsabilidad a la entidad bancaria reclamada por las consecuencias derivadas de su ligereza en la implementación del embargo judicial ordenado sobre el plazo fijo en cuestión “… es que la derecha inmovilización de la integridad de los fondos allí invertidos excedió de modo evidente la medida cautelar dispuesta solo por las sumas precisadas en la comunicación del juez. La falta de inversión en los términos acordados del monto sobrante –es decir, de las sumas de dinero que no debieron afectarse por la medida- exhibe con claridad la falta de diligencia y cuidado en el obrar de la demandada …”, es decir, le endilgó responsabilidad por haber incurrido en responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones, siendo que “… la verificada omisión del banco, configuró la conducta culpable o negligente que describe el artículo 512 del Código Civil; vale decir, no cumplir con las diligencias que exigía la naturaleza de la obligación, en función de las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar …”, máxime y como se viene indicando “… habida cuenta el standard de responsabilidad agravada que cuadra exigir precisamente a la entidad especializada en materia bancaria …”[8], señalando que el proceder antijurídico, que se ve agravado por la profesionalidad de la entidad bancaria, “… compromete su responsabilidad en la medida de las consecuencias perjudiciales atribuibles a su obrar …”.

En atención a los argumentos expuestos y transcriptos parcialmente en el presente comentario, el fallo en comentario, confirmó parcialmente la resolución del Juzgador de la primera instancia y en su caso condenó a la entidad bancaria, en los términos en que había sido demandada.

El fraude en la actividad bancaria

Utilizaremos el fallo que se comenta, y del que se extraen las consecuencias del obrar indebido de la entidad bancaria, para analizar determinadas actitudes de las mismas que permitirán responsabilizarlas por los daños y perjuicios irrogados, no solo a sus clientes, sino también, a determinados terceros en determinadas situaciones.

Podemos indicar que fraude puede constituir cualquier engaño, maniobra o ardid destinado a producir un beneficio al agente, en el caso que nos ocupa de la entidad bancaria y una pérdida (daño) a la víctima, que en nuestro supuesto es el que contrata con el banco, pudiendo involucrarse actos aislados o en su caso actos concatenados al efecto de producir el daño.

En este sentido se indicó que “… en el ámbito de la actividad bancaria y financiera estas maniobras o actos fraudulentos han sido y son muy frecuentes. Desde la maniobra urdida por John Law, un aventurero escocés que creó el “Banco General” en Francia en 1716, hasta las maniobras detectadas en Estados Unidos de Norteamérica en los años 1985 y siguientes relacionados con los Savings Banks, pasando por las detectadas en nuestros bancos liquidados en la década del 80, se revela que infinidad de aventureros actúan en el mercado financiero y resultan incontables las maniobras ardidosas creadas para obtener beneficios y perjudicar a terceros …”[9], pudiendo incluirse según la doctrina seguida en esta parte de la explicación “… aquellos por los cuales los delincuentes obtienen el ingreso al mercado financiero de los fondos obtenidos en sus actividades ilícitas y, más específicamente en los últimos años, los provenientes del narcotráfico. Esa acción de hacer ingresar a tales fondos en este mercado para después darles una utilización ilícita, se conoce hoy con el nombre de “lavado de dinero” …”[10].

Por la totalidad de los perjuicios así causados a los contratantes con la entidad bancaria, y en su caso a determinados terceros, en determinadas circunstancias, la entidad bancaria deberá de responder, no como un simple particular, sino como un profesional en la actividad en la que obtiene los frutos que cada día se vislumbran como más importantes.

La actividad bancaria

Se debe de entender por actividad bancaria “… la que realizan los bancos del sistema financiero, no limitadas a la mera “intermediación” de recursos financieros en el mercado del dinero, sino comprensivas de su actuación en el mercado de capitales …”[11], siendo que “… los bancos actúan hoy decididamente en el mercado de capitales operando con títulos mobiliarios, derechos de futuro y opciones …”[12], realizando operaciones cambiarias y vinculadas con el comercio exterior, resultando que, tal como lo indicó la doctrina que se sigue en el presente “… toda esta actuación los ha convertido en el instrumento ideal para “lavar” el dinero sucio proveniente de las actividades ilícitas …”[13].

¿Cuáles son los riesgos incursos en la actividad bancaria?

No cabe duda que la actividad bancaria, más en la actualidad, necesita y requiere de mucha protección, pero también necesita y requiere de mucho control de parte del Estado, en atención a los riesgos que la misma involucra, ello en atención a que la materia prima con la cual traba es una materia prima por demás peligrosa, esto es, el dinero, no solo entendido como el dinero efectivo que se puede manipular en las operaciones diarias por cualquier persona, sino el dinero entendido en sus más diversas formas y representaciones, máxime hoy por hoy, un dinero físicamente inexistente, pero cada vez expresado en mayores volúmenes.

Es en este sentido que se indicó “… operar con recursos financieros, con numerario y distintos instrumentos representativos del dinero, ha constituido desde la antigüedad y constituye ahora un elevado riesgo. De los distintos riesgos vinculados a esta actividad cabe citar el clásico riesgo de crédito, pero además está el riesgo de liquidez, el de inversiones, el de ganancias, etc., y entre otros el de “fraude” …”[14], y es en este último aspecto que nos centraremos, más allá que el fallo en comentario, lejos se encontró de calificar la conducta ilícita como penalmente reprochable, sino que se dedicó a tratar la negligencia incurrida por la entidad bancaria, sin embargo, de ambos extremos de la actividad bancaria, se pueden generar perjuicios a los terceros.

Es en este sentido que puede inicializarse en el sentido de indicar que, el riesgo del fraude, es un riesgo clásico de la actividad bancaria, aunque se debe de ser honesto e indicar que no es exclusivo de dicha actividad, siendo que en este sentido se puede señalar que “… miles de maniobras tienen por finalidad obtener beneficios para el agente, y tienen como efecto generar un daño a la empresa bancaria o a sus clientes o terceros …”[15], es decir, se utiliza la actividad bancaria para generar un daño, quizá no a la actividad bancaria en sí, sino que, con la actividad bancaria delante, se provoca un daño y se defrauda la legítima expectativa de aquellos agentes económicos que utilizan, quizá obligados –hoy por hoy seguramente obligados-, la actividad bancaria como medio para realizar sus operaciones cotidianas, utilizada esta cotidianeidad, se reitera y se resalta, en muchos casos de manera obligada por regulaciones estatales, en especial por regulaciones fiscales.

Es en este sentido que “… este riesgo se combate con una combinación de medidas preventivas que llegan a disminuir su intensidad, pero nunca se podrá eliminar porque resultan ilimitados los modos y actos de fraude …”[16] y resulta ilimitada la imaginación humana para la realización de actividades delictivas, en especial, frente a esta materia prima, dinero, tan fácilmente manipulable, reiterando que no solo se refiere al dinero en efectivo, sino y por sobre todo al dinero considerado en sentido general, en sus más diversas formas y manifestaciones, resultando que cada una operatoria que se incorpora en la actividad bancaria, cada nuevo servicio, esto es, cada nuevo producto que se introduce por parte de los bancos en la sociedad en la que el banco adquiere cada vez mayor preponderancia, encantados por generar nuevos servicios a sus clientes y de suyo percibir la retribución por el mismo, introduce nuevas variantes y posibilidades que acrecientan el riesgo de cometer fraudes, nuevamente, utilizando la actividad bancaria como instrumento necesario para ello.

Las medidas administrativas y de organización que tienden al control de la actividad bancaria

Pueden indicarse con la doctrina que venimos siguiendo en esta parte de la explicación que, en general se aconsejan medidas administrativas y de organización tendientes a aplicar los principios de división de funciones, control dual y control físico[17], todas ellas destinadas a controlar la actividad de los bancos a los efectos de no ocasionar perjuicios a los contratantes y en su caso, como ya se indicó a determinados terceros en determinadas circunstancias.

La división de funciones

Se aconseja dotar al banco de una correcta y bien delimitada definición de las funciones de los distintos departamentos y áreas, logrando una correcta asignación de funciones al personal, definiendo con precisión las responsabilidades de los mismos, separándolas, evitando de esta manera la incompatibilidad entre las funciones adjudicadas y en su caso rotando al personal de área en área.

El control dual

En general puede definirse este sistema o modo de control indicando que el trabajo de una persona debe ser controlado o verificado por otra, a fin de asegurarse la correcta aplicación de los procedimientos internos en materia de ejecución de las operaciones y el cumplimiento de las reglas de la autorización, la registración correcta de las operaciones, en su caso que una misma persona no realiza dos tareas incompatibles y que, por último por lo menos dos personas, han participado en aquellas transacciones que implican pagos, liberación de fondos, transferencias, y en general salida o egreso de fondos o valores, uno de los puntos más riesgosos de la actividad bancaria hoy en día.

Los controles físicos

Estos se refieren a los arqueos y controles sorpresivos y periódicos de numerario y valores, algo que resulta cuando menos difícil de realizar cuando nos referimos a ese dinero inmaterial que no se encuentra representado por numerario alguno.

Las situaciones que facilitan el fraude en la actividad bancaria

Existen varias situaciones que pueden facilitar el fraude en y con la actividad bancaria, y ellas podrían enumerarse de la siguiente manera.

En primer lugar podríamos hablar de una falta de reglamentación preventiva adecuada que evite que se cometa el fraude en la actividad a la que nos estamos refiriendo.

Ello se agrava frente a la ausencia de adecuadas reglamentaciones de carácter preventivo, o, en su caso frente a la falta de una reglamentación “prudencial apropiada” (Informe sobre el Desarrollo Mundial, 1989, del Banco Mundial), también se indica en relación al mencionado informe que, cuando la situación de los bancos e instituciones financieras es crítica, el fraude aparece como una consecuencia, no como una causa según indica el mencionado informe

Entonces, “… los problemas de liquidez y solvencia llevan muchas veces a que bancos buenos se conviertan en “bancos malos”. “El comportamiento fraudulento a veces es la causa de las pérdidas iniciales, pero una vez que la falta de liquidez parece inevitable, el fraude es muy común. A medida que se acerca el fin los banqueros se sienten tentados de otorgarse a sí mismos préstamos que no es probable que vayan a reembolsar. Otro fraude es el de la “propiedad oscilante”, de compañías parcialmente de propiedad del banco o de su director; si una compañía deja ganancias, el banquero tratará de comprársela al banco a un precio bajo, y si la compañía no es rentable, el banquero se la venderá al banco a un precio elevado” (Informe cit., p. 90, final del recuadro 5.3) …”[18].

Luego dichas situaciones se dan cuando se da una falta de una legislación penal disuasiva, siendo que “… a la ausencia de una reglamentación prudencial, corresponde agregar como agravante la falta de una legislación penal disuasiva en esta materia. En general las múltiples formas de fraude son personalizadas en el país con la legislación penal común, no existiendo una regulación específica en materia de delitos bancarios y financieros …”[19], es decir, lo que se podría agregar sería una legislación penal en tal sentido que, a más del tratamiento general podríamos decir de las distintas situaciones de fraude, se legisle en particular en relación al fraude y estafas que puedan cometerse en relación a esta particular actividad, con esta peligrosa “materia prima” intercam-biada y en algunos caso, con la “especial” confianza que se deposita en estos profesionales en la intermediación bancaria.

Esta especialidad del fraude en la actividad bancaria permitirá “encuadrar” una conducta en una “figura penal”, siendo que se permitirá capear el sistema penal nacional en cuanto a las “figuras penales cerradas”, por lo que en este caso la conducta del agente podría encuadrar perfectamente en cada una de las nuevas figuras típicas que se legislarán, nuevamente en relación a esta especial figura delictiva, por lo que el derecho penal moderno, deberá de abarcar los distintos sectores o ambientes donde se requiere de una tutela penal adecuada, tal el supuesto de la actividad bancaria o en su caso de la actividad financiera, nuevamente, donde se confía en un profesional que muchas veces por una u otra razón, puede llegar a burlar dicha confianza, causando numerosos perjuicios a los agentes que confiaron quizá la totalidad de sus ahorros.

Sin embargo, al día de hoy, en la legislación nacional no se encuentran a la fecha previstos en el Código Penal de la Nación ni los delitos bancarios ni los delitos financieros, esto es, no se encuentran tipificadas la conductas delictivas que pueden llegar a darse en la actividad bancaria.

También se contribuye al fraude en la actividad bancara la elevada complejidad y el elevado tecnicismo en la actividad de los mismos, esto es, dicha variedad, contribuye, dada la complejidad de la actividad a la ocurrencia de fraudes, puesto que quienes conocen el funcionamiento de los mercados, por ser sus operadores, o haber realizado antes esta actividad, tienen adquirido para sí, el dominio de las reglas del funcionamiento y este conocimiento, facilita enormemente la comisión de fraudes.

La falta de controles internos adecuados contribuye a la ocurrencia de fraudes en la actividad bancaria

Es en este sentido que se indicó, “… la falta de adecuados controles internos en las entidades constituye una peligrosa grieta por donde se filtran actos de fraude y maniobras ardidosas tendientes a perjudicar a las entidades o a sus clientes …”, toda vez que “… si los mecanismos internos de control no funcionan correctamente, si existe por ejemplo, una inadecuada distribución de funciones, de modo que quienes realizan una determinada operatoria son quienes efectúan los registros contables de esas operaciones, o quienes realizan tales registros son, a su vez, quienes los verifican será muy difícil detectar dichos actos y maniobras …”[20], es decir, debemos de pensar que en este supuesto el fraude con la actividad bancaria viene dada internamente por los propios funcionarios y en su caso empleados bancarios, o en su caso, aprovechando la grieta de la que habla la doctrina se permite y facilita la intromisión de inescrupulosos que pretenden delinquir a través de la actividad bancaria.

La falta de rotación del personal de la entidad bancaria, también contribuye a la comisión de fraudes en la actividad bancaria

Se señala por parte de la doctrina que se sigue en el presente que, “… se ha advertido a través de las crisis generalizadas en las entidades de ahorro y crédito norteamericanas de los años ochenta, que una de las causas más comunes de fraudes a las entidades fue la falta de rotación del personal …”[21], indicándose que “… aquel funcionario que nunca falta ni se toma licencia, que siempre realiza la misma tarea, especialmente los gerentes o encargados de sucursales en áreas suburbanas y pequeñas localidades del interior, ha sido el típico defraudador, mediante maniobras como el no ingreso de depósitos importantes o el desvío de depósitos a otras cuentas manejadas por él …”[22], por ello la rotación del personal de la entidad bancaria, en la medida que ello fuere posible permitirá evitar la comisión del fraude o al menos la práctica así lo haría vislumbrar.

Fraudes al banco o utilizando al banco

No cabe duda que existen numerosos casos de fraude que son cometidos contra los bancos, tanto por terceros, por clientes o en su caso por su personal, también existen casos de fraude cometidos por terceros utilizando al banco como la vía necesaria para la maniobra ardidosa, aunque como indica la doctrina que se sigue en el presente siempre juega la responsabilidad del banco interviniente, en su caso como profesional en la actividad bancaria, generando en su caso una responsabilidad de carácter extracontractual.

Los casos de fraudes de terceros

Los casos o supuestos de adulteración de cheques u otros documentos bancarios

En este supuesto, “… el caso más frecuente resulta el de la adulteración de cheques, previamente sustraídos y “lavados” o sometidos a procedimientos especiales por los que se borran los importes y el beneficiario, que son nuevamente integrados por mayor suma y a nombre del presentante …”[23].

En este supuesto, estos procedimientos de lavado, resultan casi perfectos, sólo perceptibles si se observa el documento bajo una lámpara especial que utilizan los bancos, es decir, utilizando una tecnología específica, y no a simple vista como debiera de ser la operatoria de todo título de crédito que pretendieron dar celeridad y seguridad a la totalidad de las transacciones comerciales que realizaban los comerciantes.

La integración de depósitos en blanco

En este supuesto, ya resulta quizá necesario la actividad de un agente del banco, en su caso el descuido o la complicidad, permitiendo la sustracción de certificados de depósitos en blanco, pudiendo indicarse que el agente sustrae los formularios que luego integra en forma fraudulenta[24].

La presentación de órdenes falsas de entrega de chequeras

No cabe duda que en este supuesto resulta necesaria la actividad de algún agente infiel del banco, siendo un medido de fraude, el de retiro de cuadernos de cheques –chequeras- mediante órdenes falsas de los supuestos titulares, no controlando el banco en forma exhaustiva que la orden de retiro de la chequera sea correcta.

Luego, este fraude al banco se complementa con un control de las firmas en los cheques no demasiado riguroso, amparado en la presunción de responsabilidad del titular de la cuenta que establece la ley (art. 36, Ley de Cheques), siendo que “… cuando los bancos no son muy exigentes en materia de control de la entrega de chequeras, se crea una peligrosa vía de defraudación, especialmente para las grandes empresas que envían a empleados a realizar esos trámites. Con similar procedimientos se pueden retirar otros valores del banco, utilizando órdenes falsas de los titulares …”[25].

El engaño mediante ordenes falsas de transferencias de fondos

No cabe duda que las grandes transacciones comerciales, esto es, sus pagos, se realizan hoy por hoy, mediante la utilización de los bancos como intermediarios, por medio de transferencias electrónicas de fondos, donde las partes ven satisfechas, mediante la actividad bancaria, la seguridad y rapidez en la instrumentación de pagos que insumen grandes cantidades de dinero, y esto se realiza confiando en la entidad bancaria, siendo que, en el supuesto que se adulteraran las órdenes de pago o depósitos, el efecto sería que los fondos que estaban destinados a una determinada cuenta bancaria, vayan a parar a otra cuenta, generalmente la del agente defraudador o un cómplice, utilizándose la actividad bancaria para cometer un fraude a terceros.

Se señala que este tipo de fraudes resulta ser cada día más frecuente y los bancos deben tomar debida cuenta de ello en atención a la voluminosa masa de transferencias que efectúan diariamente.

La obtención de cartas de crédito con promesa de envío de fondos como práctica fraudulenta que también utiliza a la actividad bancaria como medio para su comisión

Se indicó que “… una forma reciente de fraude ha sido cometido desde el extranjero, donde personas que alegan supuestos contactos e influencias con grandes bancos y financieras del exterior, ofrecen créditos a tasas muy bajas a entidades financieras locales …”[26], siendo “… por un lado requieren la entrega de cartas de crédito “stand by” con la promesa de ser utilizados sólo como garantía del supuesto préstamo. Obtenida una carta de crédito de tal naturaleza, cuyo pago se supedita comúnmente a la presentación de algún “reclamo” del beneficiario indicado, los supuestos influyentes desaparecen. Luego aparecen en el país mandatarios –abogados- extranjeros pretendiendo cobrar carta de crédito y alegando su naturaleza “abstracta” y desvinculada de toda operación de crédito o mercadería. El reclamo se formula por terceros “cesionarios” del beneficiario …”[27].

Asimismo, “… vinculado con esta operatoria fraudulenta está también la actuación de supuestas consultorías extranjeras que se ofrecen para tramitar créditos en el exterior que demandan largas tratativas, finalmente infructuosas, pero que acarrean la demanda de importantes honorarios de los intermediarios …”[28].

Los fraudes cometidos por los clientes de la entidad bancaria

La vinculación del cliente con la entidad bancaria mediante una identificación falsa

No cabe duda que una maniobra defraudatoria, puede realizarse mediante el uso de instrumentos bancarios, habiendo el usuario utilizado una identidad falsa y engañando de esta manera a la entidad bancaria, y por su intermedio, en su caso y como más abajo se indicará al tercero que con dicho agente deshonesto podría llegar a entrar en relaciones comerciales, tal y como más abajo se desarrollará, sin descontar que la actividad de este agente deshonesto, también perjudicará a la entidad bancaria, debiendo luego determinar la diligencia con la que la entidad bancaria llevó adelante la investigación de la identidad y en su caso de la solvencia y acreditación de los extremos requeridos por las disposiciones del Banco Central de la República Argentina, como entidad reguladora de la actividad bancaria en su totalidad[29].

En ambos casos la identidad registrada en el banco es falsa y el banco ha sido el “medio” utilizado para realizar la maniobra defraudatoria, por ello el banco deberá extremar los recaudos para la correcta identificación del agente que a sus oficinas se acerca para obtener un producto bancario que luego vendrá a utilizar de manera defraudatoria, y de allí que podemos decir que surge la responsabilidad extracontractual del banco frente a los terceros perjudicados por la actividad de este agente deshonesto.

Por ello “… si el banco no es muy exigente y no cumple acabadamente las reglas establecidas por la Superintendencia bancaria, el control de documentos se hace superficialmente, sin vincularlo con el resto de la información que se debe obtener sobre el nuevo cliente …”, siendo que “… además hay entidades suficientemente descuidadas como para negar la entrega de chequeras mientras constatan la información recibida u observan el comportamiento del cliente durante un cierto tiempo, y sin mayores trámites, proceden a entregar al nuevo cliente la cantidad de formularios de cheques que éste solicita …”[30].

Ello así, esta maniobra se terminará completando con la denuncia al banco de un domicilio falso, o que aparece inexistente o que de existir resulta ser el domicilio de un tercero, por lo que resultará imposible luego conocer el verdadero paradero del agente defraudador.

Significa que el agente que obtuvo el producto bancario, y defraudó a la entidad bancaria y en su caso a un desprevenido o confiado tercero desaparecerá sin dejar rastros; la identidad y el domicilio denunciados para abrir la cuenta habían sido falsos, siendo que en estos casos se ha demandado a los bancos intervinientes por responsabilidad e inclusive se ha indagado a funcionarios como participes del delito de defraudación, puesto que sería demasiada la desidia de estos funcionarios.

La información falsa sobre la solvencia, como una forma de estafa a un banco por su cliente

No cabe duda alguna que la falsa apariencia de fortuna es otro medio de estafa a un banco por su cliente, toda vez que el cliente que obtenía créditos denunciando bienes que no poseía o exagerando su activo, defrauda a su banco, siendo que es el banco, quien deberá de extremar los recaudos necesarios para que ello no ocurra, y en la mayoría de los casos, ello se logra, por cuanto las regulaciones de la entidad rectora en materia bancaria, el Banco Central de la República Argentina, tiende a ello, más allá que la inventiva a la hora de la estafa es cada vez mayor, los bancos, como mínimo y para salvar su responsbilidad deberían de aplicarla.

En este supuesto se indica que han sido varios los casos que han llegado a la justicia y los bancos y entidades financieras han denunciado a sus supuestos clientes por el supuesto delito de defraudación en su contra, sin embargo, en muchos casos, los tribunales han resuelto que no existió delito porque la maniobra defraudatoria no era idónea para consumarlo y que si ello ocurrió, se debió a la negligencia del banco, que pudo –y debió hacerlo verificar tal información falsa, tal lo que se expuso en el parágrafo anterior, por lo que será necesario para el banco el cumplimiento de la totalidad de la normativa emanada del Banco Central de la República Argentina, a la postre para ello creada, a los efectos de lograr evitar la consumación de los ilícitos por parte de sus supuestos clientes, lo que va en desmedro del patrimonio de distintos otros terceros que seguramente no contratarían con dicho banco, en su caso, que contrataron con aquél cliente que utilizando un producto financiero obtenido de tal o cual banco, los defraudó en su operatoria comercial.

Ello así, la falta de control y verificación por parte de las entidades de la información patrimonial que denuncian los clientes, pudiendo agregar sin cumplir con la normativa del Banco Central de la República Argentina, excluye pues el ilícito, y en su caso, agrava la responsabilidad de la entidad bancaria.

La información falsa sobre endeudamiento en el conjunto de las entidades financieras

El banco le deberá de requerir a quien pretenda ser cliente suyo, junto con los demás requisitos, un estado de situación, por ejemplo en carácter de declaración jurada donde deben denunciar la deuda que mantienen con todas las entidades del sistema financiero, en el país y en el exterior, a los efectos que se pueda componer en debida forma el estado de la situación financiera de tal nuevo cliente, evitando así, sorpresa que en futuro puedan acarrear para el banco responsabilidad por el no cumplimiento de la normativa de seguridad en la materia.

Puede ocurrir que aquellos clientes que estén muy endeudados en el sistema falsean esa declaración omitiendo el total o parte importante de sus deudas con otros bancos y entidades financieras, en cuyo caso el ilícito será de su parte, no de parte del banco, siempre y cuando, como se indicó más arriba, la maniobra defraudatoria sea lo suficientemente idónea como para permitir la comisión del ilícito, nuevamente nos encontramos frente a un profesional en el ejercicio de su actividad.

La circunstancia de hecho que se da en esta hipótesis resulta ser que el banco receptor de la solicitud de crédito y de dicha declaración jurada, puede llegar a proceder a analizar el endeudamiento del cliente partiendo de una base falsa y, seguramente, resolverá el otorgamiento del crédito solicitado, puesto que en este caso habrá sido engañado por su cliente, aunque aquí corresponderá hacer un alto y volver a indicar que la maniobra defraudatoria deberá ser lo suficientemente idónea para la comisión del ilícito, puesto que de lo contrario el banco no podrá ampararse en su propia negligencia y en su caso deberá responder, en su caso, extracontractualmente por los daños que pudiera ocasionar a terceros, la negligencia de un profesional en la intermediación financiera.

Esto puede solucionarse, y de hecho tiene medios de prevención, toda vez que, si el banco en cuestión requería información a las demás entidades del sistema, o al menos a aquellas entidades con las que su cliente mantenía vinculación, podría llegar a tener la información que le permita la entrega de un producto financiero sin ningún tipo de problema, en su caso, sin ningún tipo de problema por la actitud futura de su cliente, en la utilización de dichos productos financieros.

La constitución de garantías sobre bienes que no existan

Puede ocurrir que se otorguen préstamos que supuestamente se garantizaban con hipotecas constituidas sobre bienes inmuebles que después no resultaron propiedad del constituyente del gravamen, siendo que cuando se pretende ejecutar las garantías se advierte que los títulos utilizados habían sido adulterados –en un caso- y que se trataba de una inscripción en fraude al Registro de la Propiedad, en el otro.

Más aún, también recuerda la doctrina que por el presente se sigue en esta parte del ensayo que “… también recordamos un caso jurisprudencial de una compañía financiera contra la Provincia de Buenos Aires, donde la entidad reclamaba por la anónima inscripción de un inmueble en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria. En ese caso la corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó finalmente la demanda sosteniendo que la entidad financiera resultó damnificada por su cliente por no haber procedido a realizar un buen estudio del título y una inspección in situ del inmueble, de la que hubiera surgido la inexistencia del inmueble hipotecado. Su negligencia excusaba la supuesta culpabilidad del Registro …”[31].

No cabe duda a quien escribe estas líneas que en casos de bancos en situaciones de crisis, la constatación de la existencia de garantías hipotecarias constituidas en garantía de créditos de elevados montos, donde las garantías aparentemente regulares gravaban bienes inexistentes, resultan ser garantías falsas al solo efecto de completar la maniobra de falsa información a la Superintendencia respecto del portafolio de préstamos, y sin lugar a dudas, dichas garantías se constituyeron con la complicidad de los directivos de la entidad después liquidada y del escribano interviniente, puesto que ya no se podrá alegar ni pretender buena fé en cuanto a la constitución de la garantía de la que se trata.

El caso de las garantías sobrevaluadas

También puede darse el supuesto, no de la falsedad de la garantía, sino de la sobrevaluación de un bien inmueble sobre el que se constituye una hipoteca o de bienes muebles objeto de una prenda, resulta también una maniobra de fraude común a las entidades financieras, en especial cuando los bienes están ubicados fuera del ámbito de actuación de la entidad y se procede por medio de tasaciones efectuadas por supuestos peritos particulares, por lo que no cabe duda que “… la sobrevaluación de la garantía constituye una maniobra defraudatoria porque ante el incumplimiento del repago del préstamo, la ejecución de ella no cubrirá el crédito y no habrá otros bienes con que cobrarse …”[32], siendo que “… las más de las veces la maniobra prospera por la incuria de los funcionarios bancarios que no ha adoptado las medidas correspondientes, de hacer revisar y tasar el bien por un perito de confianza del banco …”[33], por lo que podría decirse que estos profesionales en la intermediación financiera, y en su caso en la otorgación de préstamos, no podrán eximirse de responsabilidad por la circunstancia de haber sido engañados sino tomaron la totalidad de los recaudos que les permitiera llegar a determinar, en este caso, la correcta valuación del inmueble.

Nuevamente, “… en casos de bancos en situaciones de crisis se constató la existencia de hipotecas constituídas en garantía de créditos de elevados montos, donde las garantías no cubrían ni remotamente el crédito otorgado. En todos los casos aparecían hipotecados inmuebles de gran cantidad de hectáreas, con tasaciones de peritos desconocidos …”[34], pues bien, allí, la responsabilidad será del empleado bancario infiel, quien no podrá exculparse ante la infidelidad demostrada por este empleado.

La dación en pago de bienes que también fueron sobrevaluados

De similares características al fraude que se comentó en el apartado anterior, resulta ser el otorgamiento en pago de bienes sobrevaluados, se afectan las arcas de las entidades bancarias con una actuación como la presente, toda vez que el deudor del banco ofrece cancelar su deuda mediante la entrega de un bien en pago presente tasaciones del bien, donde éste aparece sobrevaluado, siendo que la entidad acepta recibir en pago ese bien y cancela de ese modo el crédito impago, que parcialmente quedará impago, toda vez que la dación en pago se realizó en virtud de un bien que no reconoce el valor que dice tener, toda vez que se encuentra sobrevaluado.

Nuevamente, no cabe duda de la complicidad de la entidad bancaria, o en su caso de la negligencia de los empleados, en el mejor de los casos, toda vez que el banco aceptará cancelar un crédito de mucho mayor valor que el del bien que recibe en pago.

También, puede llegarse a una transacción, en la que se reciban bienes porque esa situación le permita cubrir durante un cierto tiempo la situación de morosidad, que es el plazo fijado por la Superintendencia para liquidar los bienes recibidos en defensa del crédito, sin embargo deberá dejarse asentado que el bien se recibe por un monto inferior, siendo que el crédito o se cancela, reconociendo por ejemplo una quita, o se deja asentado el saldo que se adeuda luego de la entrega de ese bien de menor valor.

Los fraudes con las tarjetas de crédito

Puede darse el caso, de querer o pretender obtener una tarjeta de crédito presentando información sobre su solvencia con supuestos datos de registros todos ellos totalmente falsos, con sellos, firmas, etc., falsos, lo que genera que el instrumento que pretendía acreditar la solvencia también resultara falso.

Los créditos otorgados personas insolventes que en realidad son testaferros de directivos

También puede darse otro fraude en la actividad bancaria, mediante el otorgamiento de créditos, en su caso de importantes créditos, a personas sin historial financiero ninguno, a la postre, insolventes, que no tienen, en la apariencia ninguna vinculación con la institución bancaria, que puede tratarse de créditos otorgados maliciosamente por ex autoridades de la institución bancaria, siendo que este tipo de créditos “… está penalizado expresamente en algunas legislaciones, como la mexicana y venezolana, entre otras; no así en nuestro país donde sólo constituye una infracción a las normas reglamentarias del B.C.R.A. …”[35].

La protección de la información crediticia

Según se destaca por parte de la doctrina que se sigue en el presente, “… la registración de datos que concierna a personas individuales, a personas jurídicas, e incluso a dependencias del Estado (centralizadas o descentralizadas), carece de una regulación específica en nuestro país …”[36], siendo que se explica en relación a esta manifestación que “… existen diversos tipos de registros en los cuales se ordena información específica sobre personas. En lo que hace a los antecedes personales de carácter criminal, existe en nuestro país el Registro Nacional de Reincidencias, aunque no es de libre acceso por el público, y en general está reservado para el uso del mismo Estado o para fines jurisprudenciales. Y hay otros registros de libre acceso, tales como el Registro de Propiedad Inmueble, el de muebles (automotores, prendas), la Inspección Nacional de Justicia –y al igual los respectivos organismos en cada provincia-, el Registro Público de comercio, los boletines del Banco Central de la República Argentina, y los archivos generales de tribunales y los que lleve cada juzgado …”[37].

En este sentido define a la información comercial crediticia, como aquella que “… ordena antecedentes de cumplimiento comercial, desempeño y éxito en los negocios, resultados económicos periódicos (balances); proviene de hechos objetivos ocurridos con anterioridad al informe que se suministre y puede emanar de registros, archivos u oficina públicas de la actividad o del propio informado …”[38], siendo su objetivo principal es la disminución del riesgo crediticio, aumentando la seriedad y la certeza de los negocios mercantiles, y por último evitando el fraude[39].

La información comercial no es una información nueva, en general dicha información es utilizada por los comerciantes y los bancos, sobre la base de los propios antecedentes que con cada cliente han ido acumulando los respectivos cocontratantes, ello a los efectos de otorgar, por ejemplo tal o cual crédito al peticionante del mismo, siendo que en el presente, dada la enorme demanda de créditos para consumo y la enorme demanda de tarjetas de crédito, la información comercial, resulta ser una materia de vital importancia para el éxito de los sistemas, como el bancario que sustenta en gran parte su actividad en la confianza que deposita en las personas que solicitan sus productos financieros.

Y en este sentido la doctrina seguida en esta parte del comentario indica que “… demás está decir que la organización de estos registros por el propio otorgante del crédito o por el sistema de tarjeta de crédito en tanto sean los antecedentes de su propio cliente, no ofrecen ningún problema …”[40], sin embargo, “… cuando la información es suministrada por terceros, en razón de invadir esferas como la libertad individual o el derecho a la intimidad, exige algunas consideraciones especiales. De hecho no está prohibido en nuestro país, y creemos que resulta un servicio lícito que puede ser suministrado por cualquier empresa debidamente organizada. En el Derecho Comparado hay algunas regulaciones, y en general se observa una tendencia hacia la reglamentación, para preservar al individuo registrado y garantizar certeza en la información a proporcionar …”[41], la correcta interacción permitirá un correcto funcionamiento del sistema, por lo que la protección de la información crediticia, y su veracidad, permitirá que el sistema funcione aún mejor.

Los problemas constitucionales que puede traer aparejado el sistema de información crediticia

Podemos indicar que el respeto y la responsabilidad en los negocios comerciales, por ejemplo, la protección debida del comerciante y el éxito que él obtenga en sus negocios, dependerá en gran medida del respeto a las reglas de la libre competencia y acceso al mercado, hoy por hoy, ya no cabe ninguna duda respecto de ello.

Luego existe el derecho a la intimidad, que resguarda la esfera de reserva de los comerciantes, en general de la totalidad de los seres humanos, que en principio tiene raigambre constitucional.

También se encuentra el servicio bancario siendo que “… son tantas y tan variadas las confesiones que el cliente efectúa a su banco, o las que éste le requiere e indaga para concederle crédito, que de la misma forma que se ampara el “secreto del negocio” quien profesionalmente recibe estas confesiones debe en igual medida guardarlas de que sean por otros conocidas …”[42].

En su caso el secreto profesional que resguarda el secreto obtenido en las profesiones liberales en principio pero que también resulta ser base del secreto bancario[43].

Todos estos intereses deberán de ser resguardados y en su caso debidamente respetados, haciendo jugar los mismos, interactuando todos a la hora de la actividad comercial, sin olvidar el respeto a las garantías constitucionales, como parámetros mínimos que deberá en todos los casos respetarse.

Los alcances de los registros de la información comercial en su especie información crediticia

Es en este sentido que “… el origen del Registro Público de Comercio y su mantenimiento a través de varios siglos, está directamente vinculado con la certeza en la negociación de la cosa mueble y a un elemento necesario para facilitar su enajenación: el crédito. Y para que el crédito fuera posible, nacieron las diversas formas de registro mercantil con libre acceso por tercero, cuya característica esencial fue la publicidad. En transacciones civiles como la compraventa y el registro de inmuebles, cumple además de los fines registrales el de la publicidad hacia terceros …”[44].

Es en este sentido que “… en los registros públicos del comercio, las prácticas mercantiles de cinco siglos a esta parte, fueron instituyendo diversas formas de clasificar otros antecedentes distintos de aquellos que se registran (estatutos, contratos, balances), tendientes a calificar la aptitud comercial y el límite de crédito que merece el cocontratante. Primero fueron las informaciones de los propios comerciantes, en esencia mayoristas y distribuidores y simultáneamente la de las instituciones bancarias en el manejo del crédito …”[45], siendo que “… tanto es así que en el desarrollo moderno de la actividad bancaria –que contempla el contralor estatal del negocio en casi todos los países del mundo- por una parte se consagra el secreto bancario con relación a la información que profesionalmente ha sido suministrada por los clientes en razón de la negociación, pero simultáneamente se libera de tal secreto en los casos en que esta información sea requerida o suministrada al sector de la Superintendencia (Banco Central de la República Argentina, en nuestro país), o a entidades que desarrollen el mismo objeto (bancos y entidades del sistema financiero), tal la previsión de la Ley de Entidades Financieras que reconoce antecedentes similares en el Derecho Comparado; todo esto independientemente del derecho de las entidades bancarias y financieras de hacer conocer los informes negativos que resultaran de sus propios clientes …”[46], sin embargo y como se indicó ut supra, cuando se trata de protección de la información crediticia no se pretende invadir esferas tales como el secreto de los negocios mercantiles (que afectaría la competencia en un mercado que aspira cada día a ser más libre) ni la del secreto bancario, las cuales en sus respectivos ordenamientos tienen sus propios casos de liberación, de lo que se trata es de ordenar determinados datos que pueden resultar sensibles vinculados al cumplimiento de obligaciones que permitan calificar individualmente a cada potencial solicitante de un producto bancario, sobre la base de su comportamiento pasado[47], permitiendo de esta manera el otorgamiento adecuado del crédito peticionado por el particular consumidor.

Luego, se indicó que “… la información sobre créditos es un régimen de libertad …”[48], por cuanto “… en un régimen de libertad comercial y en el que se procura la total apertura de la economía, deben considerarse dos factores de fundamental importancia en su desarrollo: a) el crédito y los distintos medios que el derecho otorga para asegurar el cumplimiento de los compromisos asumidos, y b) la ponderación en el otorgamiento, tarea previa a la concesión que asume roles preventivos y constituye el mecanismo de salvaguardia en el que hacen mayor hincapié las modernas organizaciones comerciales …”[49], siendo que “… el crédito. Otorgar certeza a las transacciones e incentivar la velocidad de circulación del crédito es materia de un variado espectro de normas del Derecho civil y comercial: 1) Derecho de las Obligaciones civiles y comerciales; 2) las disposiciones sobre los títulos de crédito; 3) cheques, 4) warrant; 5) debentures, 6) obligaciones negociables; 7) ley de concursos (19.551); 8) normas sancionatorias en torno al fraude y a los cheques; 9) facturas conformadas; 10) disposiciones de naturaleza administrativa que también configuran sanciones, tales como las regladas por el Banco Central en torno al cheque, y 11) la amplia gama de derechos de garantía (fianza, aval, hipoteca, prenda, fideicomiso, etc.) …”[50].

Luego, una vez “… concluída la transacción, el Derecho prevé en ese conjunto de normas otorgar medios de ejecución para tornar rápido y eficaz el ejercicio de los recursos por falta de pago. Pero la experiencia también indica que de nada valen esas normas cuando no existe buena fe y no hay un mínimo de respeto por la palabra empeñada …”[51].

Sin embargo, “… lo que esas leyes y otras de idéntica naturaleza no han podido prever ni remediar es el fenómeno de la insolvencia, especialmente de aquellas en que se incurre en forma deliberada con el propósito de eludir el cumplimiento de las obligaciones asumidas …”[52], siendo que “… el fenómeno del incumplimiento y sus derivados de la cesación de pagos e insolvencia fraudulenta son complejos y no responden en sus causas a previsiones que pueda hacer el Derecho Comercial. El derecho sólo consagra la norma general en materia de cumplimiento de obligaciones y luego regula la situación patológica, es decir, el incumplimiento, previendo sanciones y modos de ejecución …”[53], por lo que “… incluso en las tareas preventivas –a las que toda legislación aspira- la evaluación de las conductas anteriores de los deudores aparecen modernamente como parte integrante de las legislaciones comerciales (Registro Nacional de concursos, de Inhibiciones, juicios universales, boletines publicados por el B.C.R.A. en materia de cuentas corrientes inhabilitadas, etc.) …”[54], para concluir sosteniendo que “… la ponderación en el otorgamiento del crédito, tiene tanta o quizá mayor importancia en nuestros días que el conjunto de normas que aseguran el cumplimiento de la transacción. El complejo mundo moderno, el desarrollo de las grandes urbes, el tráfico internacional (incluso a niveles personales) especialmente en materia de consumo final y la permanente despersonalización de los seres humanos por el avance tecnológico, asigna un rol fundamental a los mecanismos de salvaguarda del crédito, y se procura por todos los medios la prevención antes que la ejecución …”[55].

Entonces, el derecho a la protección de la información crediticia será el derecho a la protección de la corrección, de la certeza y en su caso de la exactitud y verosimilitud de la información contenida en los registros que se organicen, teniendo los individuos el acceso a dichos registros y en su caso pudiendo modificarlos en caso de ser incorrectos, evitando todo tipo de discriminación que pueda referirse a antecedentes ideológicos, raciales, sexuales, políticos o que afecten el derecho a la intimidad personal, los que no podrán ser registrados[56].

En todos los casos, siempre se tendrá como última finalidad la de evitar el fraude que puede ocurrir por el incumplimiento, el ardid, la insolvencia, o más simplemente eludir el cumplimiento de la ley, procurando reglas claras que eviten el fraude, siendo “… una de sus manifestaciones más genéricas y de mayor trascendencia es esta del crédito para consumo, tan difundido hoy a través de la tarjea de crédito. Que los créditos se cobren, que haya certeza en las transacciones y que la circulación de la riqueza aumente, es una contribución al desarrollo y otro aspecto del estudio del fraude…”[57].

A modo de conclusión: Los nuevos paradigmas que agravan la responsabilidad bancaria

No cabe duda que los grandes ganadores de la década pasada, en cuanto a la actividad comercial fueron las entidades bancarias, sin embargo, esta victoria de parte de las entidades bancarias se produce en momentos en que la banca internacional nunca estuvo tan asediada por las condenas judiciales y reclamos de diversos estados y en nuestro país, su actividad fue objeto de una profunda revisión y renovación normativa por el novedoso Código Civil y Comercial de la Nación que, con sus nuevos paradigmas, habrá de implicar un sensible agravamiento en los parámetros de juzgamiento de la responsabilidad de los bancos por su actividad, no solo contractual, como en el supuesto en comentario, sino también extracontractual, dada la peligrosa materia prima con la que los bancos trabajan.

No cabe duda que en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en relación a la actividad bancaria, se buscó la tutela de los débiles de la relación comercial, en este supuesto los consumidores bancarios, haciendo efectivo el fundamento constitucional de igualdad.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula los contratos bancarios, en disposiciones generales, transparencia en las condiciones contractuales, la relación en los contratos bancarios entre consumidores y usuarios y regulando los contratos bancarios en particular, y en su caso no cabe duda que la responsabilidad bancaria ha encontrado la regulación en esta ley de fondo, que antes no poseía, o en su caso, de poseerla, resultaba por demás insuficiente o insatisfactoria a los efectos de los intereses que pretendía o entendía proteger.

Por ejemplo se ha legislado en relación a la transparencia de las condiciones contractuales, en relación a la publicidad y a la información a brindar por las entidades bancarias a sus clientes, previéndose también en el artículo 1383, la rescisión de los contratos por tiempo indeterminado como una facultad de la que goza el cliente.

Más aún, se indica que a los contratos bancarios se le aplicarán las disposiciones relativas a los contratos de consumo, y en este caso se da por finalizada la discusión sobre la aplicabilidad o nó de estas normas, estableciéndose reglas sobre la publicidad de los montos, tasas de interés, tarifas y la mayoría de las cuestiones que interesan a los clientes bancarios.

Asimismo, se legisló en el nuevo ordenamiento civil y comercial en relación a las obligaciones precontractuales, resaltándose en el artículo 1387, la obligación para el banco de brindar información suficiente sobre las distintas ofertas de crédito existentes en el sistema, razones de rechazo, y los antecedentes por los que se tomó dicha decisión.

A modo de conclusión podemos indicar que resulta más que necesario regular la responsabilidad de las entidad bancarias y controlar su normal funcionamiento, toda vez que las entidades bancarias se encuentran habilitadas para la intermediación con recursos financiero, para ser depositario de una gran parte del ahorro del público y en su caso, resultan fundamentales para la circulación monetaria en nuestro país, y en su caso para lograr el desarrollo cada más importante del crédito.

Más aún, y como se indicó más arriba, su actividad de desarrolla con una materia prima que puede agravar el derecho de muchas personas, no solo residiendo en ellos responsabilidad contractual, sino también extracontractual.

En efecto, en las relaciones de la entidad bancaria con terceros ajenos al cliente bancario, “… es posible verificar ciertos supuestos de responsabilidad frene a terceros, por la violación genérica al principio del art. 1109 del Cód. Civil, pero ya no como sucede en los supuestos típicos de contacto entre sujetos totalmente extraños, sino entre aquellos que, aun sin reconocer entre sí una relación convencional, vienen a vincularse por la determinación de una ejecución contractual que se proyecta de modo reflejo sobre aquel tercero. Incluso se dan supuestos donde la relación contractual del banco y el cliente están estructurados para satisfacer, precisamente, las obligaciones de este último frente a terceros …”[58], entonces, en estos supuestos, la responsabilidad del banco incluirá los daños que por su negligencia en alguno de los casos y dolo en otros de los casos, se perjudica los derechos de un tercero ajeno a la relación contractual, por ejemplo y el supuesto más común de apertura de una cuenta corriente por parte de un cliente.

Y señala la doctrina “… que no se trata del incumplimiento de obligaciones propias stricto sensu, sino derivadas de la insatisfacción a un tercero por la obligación del cliente de la entidad. El supuesto típico es el vinculado a la operatoria de la cuenta corriente. Distintos son las situaciones en las que el banco califica inadecuadamente a su cliente y éste, en virtud de ello, opera en el ámbito de su propia actuación de modo antifuncional; entre tales supuestos se ha identificado a la concesión abusiva del crédito, advirtiendo, desde ya, que tal asociación entre la actuación del banco y la del cliente ha sido captada a partir de las acciones propias que pueden ejercer los acreedores frente a la insolvencia falencial, sin que pueda colegirse de ello un reproche al banco dador del crédito de manera generalizada, sin una adecuada relación de causalidad y sin que naturalmente, se verifiquen los presupuestos de la responsabilidad …”[59], sin embargo, la posibilidad de responsabilizarlo se encuentra latente y si de la investigación surge la falta de parte de la entidad bancaria, la misma deberá de ser responsabilizada, en última instancia será la única parte solvente en la que el tercero, en su respecto, puede obtener una satisfacción a su crédito.

En primer lugar, la responsabilidad extracontractual se observa al tiempo en el que se demuestre que el cobro no ha resultado o en su caso se demostrare como imposible.

Ello es así, por “… la falta de un control adecuado en la operatoria de la cuenta corriente; la falta de registración adecuada de los movimientos producidos contra aquélla por terceros, la negativa injustificada de pago de los cheques; la omisión de la verificación de la autenticidad de la firma del último endosante; la falta de aviso del BCRA de supuestos que conducen a registrar los comportamientos irregulares del cuentacorrentista, y la apertura de cuentas sin verificar los recaudos legales, entre otros, pueden ordenarse, en ocasiones, a la configuración de supuestos reprochables a la entidad bancaria, propios de la órbita extracontractual …”[60].

Es en este sentido que “… la exigencia que el BCRA le impone a las instituciones bancarias para la apertura de las cuentas corrientes, de verificar las referencias sobre la solvencia moral y material del solicitante, fue dispuesta al reglamentar el procedimiento que debe seguirse para la apertura de las cuentas corrientes, y su sola omisión ha sido caracterizada en ocasiones, como suficiente para imputar responsabilidad, al configurar un supuesto de culpa grave …”[61], sin embargo “… el rechazo del cheque por parte del banco por cuenta cerrada no genera, en el caso, su responsabilidad extracontractual, más allá de que pudo haber actuado ligeramente al tiempo del otorgamiento de la cuenta corriente, pues esto último no se halla en conexión causal adecuada con el efecto dañoso que debía resultar normalmente de tal acción u omisión, según el orden natural y ordinario de las cosas …”[62].

Ello así, “… el banco incurre en incumplimiento de importancia, si no verificó los requisitos impuestos de manera explícita por las reglas vigentes para la apertura de cuentas corrientes, y la gravedad de su incumplimiento se pone de relieve en la falta de verificación de los sujetos presentantes, si dos de las sociedades a quienes se mencionó en la solicitud, a los efectos de las referencias que debían expresar personalmente, ni siquiera existían, y la tercera no conocía al peticionario, llegándose incluso a reconocer, por la institución bancaria que ésta hacía caso omiso de tal requisito …”[63], resultando que “… incurre en ligereza la entidad bancaria que abre una cuenta corriente solicitada por una persona provista fraudulentamente del documento de otra. En efecto, tal proceder demuestra la falta de acabado cumplimiento de las normas que disciplinan la apertura de cuentas corrientes, al no mediar comprobación alguna, no sólo respecto de la identidad real del peticionario, sino también con relación a su domicilio[64] por lo que la entidad bancaria tiene la obligación –en virtud de la circular reglamentaria OPASI 2- de constatar la verosimilitud de los datos que comportan los requisitos necesarios para la apertura de una cuenta corriente[65].

[1] Se cita el fallo de la CNCom., Sala C, “Banco de la Ciudad de Bs. As. c/ Mendizábal Susana María s. ejecutivo” del 28/5/2004.

[2] Se cita Garrigues, “Contratos Bancarios”, 2° edición, pág. 11; Ripert, “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, tomo III, 1954, pág. 309, arts. 902 y 909 Código Civil.

[3] Citando CNCom, Sala B, “González Mario Daniel c/ Banco Popular Argentino” del 31/10/1997; idem, “Programa de Salud SA c/ Bank of Credit and Commerce S.A.” del 01/08/1991; San Isidro, sala I, “Gui, Julio c/ Banco Nueva Era” del 10.12.1991, publicado en D.J. 1993-I-345 con nota de Féliz Trigo Represas.

[4] Citando en este sentido, arts. 512, 902 y 909 Cód. Civil; CNCom., Sala B, “Banesto Banco Shaw S.A. c/ Dominutti, Cristina” del 20/9/1999 publicado en JA 13/12/2000; idem, “Del Giovannino Luis Gerardo c/ Banco del Buen Aire S.A.” del 1/11/00 publicado en ED 12/12/00, LL12/12/00, JA 11/7/01; Benélaz, Héctor A., “Responsabilidad de los bancos comerciales …”, RDCO 16-503; Garrigues, Joaquín, “Contratos bancarios”, pág. 519.

[5] Citando en este sentido, CNCom., Sala B, voto del Juez Butty, “Giacchino Jorge c/ Machine & Man” del 23/11/1995; ídem, “Maqueira Néstor y O. c/ Banco de Quilmes S.A” del 14/8/1997; ídem, “Molinari Antonio Felipe c/ Tarraubella Cía. Financiera S.A.” del 24/11/99, Doctrina Societaria, Errepar, Tomo XI, pág. 905.

[6] Citando CNCom, Sala B, “Gismondi, Adrián Alejandro y otro c/ Ascot Viajes S.A.” del 17/12/1999, Doctrina Societaria, Errepar, tomo XI, pág. 1091; Rezzónico, Juan Carlos, “Principios fundamentales de los contratos”, .Astrea, Buenos Aires, 1999, pag. 376.

[7] Citando art. 904, Código Civil, Llambías y otros, “Código civil anotado”, Bs. As., 1979, Tomo II-B, pág. 28; CNCom., Sala C, “Job Servicios Integrales para Empresas S.A. c/ Bank Boston s/vOrdinario”, del 01/10/2004; en el mismo sentido, idem, “Quimargen S.R.L. c/Bank Boston NA Sucursal Argentina s/Ordinario”, 21/11/2006.

[8] Citando CNCom. Sala B, voto del Juez Butty, “Giacchino Jorge c/ Machine & Man”, del 23/11/95; idem, “Maqueira Néstor y o.c/ Banco de Quilmes S.A.”, del 14/8/97, idem, “Molinari Antonio Felipe c/ Tarraubella Cía. Financiera S.A.” del 24/11/99, Doctrina Societaria, Errepar, Tomo XI, página 905.

[9] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[10] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[11] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[12] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[13] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[14] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[15] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[16] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[17] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[18] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[19] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[20] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[21] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[22] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[23] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[24] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Plata, Sala 3°, “Ancona S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Cobro de Pesos”.

[25] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225”.

[26] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[27] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[28] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[29] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225: “… comienza con la utilización de una identidad falsa por parte del agente. Si el banco es poco precavido, con un documento falso el agente abrirá una cuenta corriente y obtendrá una chequera con la que luego concretará su maniobra entregando cheques sin fondos a proveedores de buena fe que le entregarán mercaderías a cambio

[30] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225:“…A diferencia de otros países donde la primera vez se entregan sólo cinco o siete formularios y a medida que el cliente es conocido se procede a ampliar la cantidad de formularios de cheques a proveer, aquí las entidades no toman tales resguardados. De modo que el monto de la estafa y del daño a terceros puede ser muy importante …”.

[31] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225, citando CSJN., 11/12/86, “Inverfin S.A. Cía. Financiera c/ Prov. De Buenos Aires”, el Derecho del 12-8-87.

[32] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[33] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[34] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225.

[35] VILLEGAS, Carlos Gilberto, El Fraude en la actividad bancaria, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 197 a 225: “… Este tipo de fraude puede ser cometido en cualquier entidad, cuanto quienes administran el crédito o deciden su otorgamiento no son controlados o no existe una buena auditoría operativa. El gerente de sucursal que se “autootorga” un crédito utilizando a un testaferro que figura en los papeles, puede ser un caso común si los mecanismos de control interno no funcionan adecuadamente …”.

[36] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[37] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[38] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[39] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[40] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[41] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[42] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244, citando: MALAGARRiGA, Carlos J., El secreto bancario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, y LABANCA, Jorge, El secreto bancario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968. La norma vigente en la actualidad es el art. 39 de la Ley 21.526 de Entidades Financieras. Dicha norma se ha visto restringida a su vez por disposiciones de carácter impositivo, derivadas de la ley 11.683.

[43] [43] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244, citando:“… El art. 153 del Código Penal sanciona a quien se apodere de papeles privados, o los diese a publicidad …”, y a su vez el art. 156 sanciona a quien “…teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa …”. En la diferenciación con esta norma, reside todo el sistema de información comercial, pues los datos que se clasifican, lejos de haber sido recibidos en función de la actividad, son estrictamente objetivos, provienen de registros públicos o de hechos generados por el propio deudor (incumplimiento), y que pueden ser libremente difundidos, conforme NUÑEZ, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Tomo V, pág. 95, siendo que “… Bajo el epígrafe de violación de secretos el Código Penal reprime hechos lesionadores de otro importante aspecto de la libertad. Como la libertad exige el derecho de mantener reserva sobre lo que se piensa, hace, tiene o padece, la sanción penal va en su auxilio para resguardar esa esfera de intimidad o reserva …”.

[44] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[45] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[46] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[47] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244: “… el ordenamiento de datos –en forma pública o privada- que revelen la performance individual, o de una sociedad comercial o civil, es sumamente útil si se tienen en cuenta: Obligaciones en mora y sus frecuencias; Juicios iniciados (individuales o concursales); Embargos; Inhibiciones; Prohibición de salir del país como consecuencia de una inhabilitación concursal; Prohibición para desempeñar cargos públicos o en sociedades comerciales, como consecuencia de una inhabilitación societaria o concursal; Cheques rechazados y sus consecuentes sanciones por el Banco central de la República Argentina; Tarjetas de crédito concedidas o canceladas por incumplimiento …”.

[48] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[49] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[50] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[51] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[52] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[53] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[54] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[55] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[56] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[57] ROITMAN, Horacio, Protección de la información crediticia, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO – FRAUDES – JURISPRUDENCIA CIVIL Y COMERCIAL – RUBINZAL-CULZONI – EDITORES, DOCTRINA, pág. 227 a 244.

[58] BARBIER, Eduardo Antonio, Litigiosidad en la actividad bancaria – Editorial Astrea – pág. 312

[59] BARBIER, Eduardo Antonio, Litigiosidad en la actividad bancaria, Editorial Astrea, pág. 313: Ello así, “… si bien el cheque es un título de crédito abstracto, ello es así para las relaciones jurídicas entre el deudor y el tercero portador de buena fe, pero frente a los pretendidos daños y perjuicios por el valor de los cheques emitidos por el librador, su beneficiario, en razón de ser el presentante, dado que son cheques al portador, debe justificar la existencia real, efectiva y concreta del daño, que sólo resultaría en la frustración que el rechazo de dichos cheque, habría producido en el accionante, por cuanto implica la falta de contraprestación de la obligación que el cumpliera conforme a la relación causal existente entre ellos …”. Luego, “… de verificarse tales supuestos, si la negativa puede generar un perjuicio al tenedor legitimado del cheque que no mantiene una relación contractual con el girado, la cuestión cae dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual, caso que debe regirse por lo dispuesto en los arts. 511, 512, 902, 909, 1067 a 1069, 1083, 1109 y 1113 del Cód. Civil; ello siempre que haya fracasado la acción contra el librador …”, en su caso luego de demostrarse imposible el cobro de parte del librador.

[60] BARBIER, Eduardo Antonio, Litigiosidad en la actividad bancaria, Editorial Astrea, pág. 314: Todo ello así, “… es que, por regla, no existe nexo de causalidad adecuado entre el incumplimiento por parte del banco de su deber de controlar la exactitud de los datos de quien solicitó la apertura de una cuenta corriente bancaria y los perjuicios que reclama quien recibe los cheques sin fondos librados por aquél …”, ello “… en tanto respecto de la apertura de la cuenta corriente bancaria, el banco tiene una obligación general de prudencia, su responsabilidad sólo nace en caso de culpa grave …”, siendo que “… la propia actividad bancaria y la responsabilidad que importa la apertura de una cuenta corriente bancaria tornan aplicable el art. 902 del Cód. Civil a tal apertura, en tanto señala que, cuando las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos …”, siendo que “… tal es el caso en el que la falta de cumplimiento, por las entidades bancarias, de las normas establecidas por el BCRA para la apertura de cuentas corrientes bancarias, las cuales imponen la prudencia y particular celo con que deben actuar quienes se dedican a una actividad en forma profesional y con fines de lucro (art. 512 y 902, Cód. Civil), origina un supuesto de responsabilidad extracontractual imputable a título de culpa (art. 1109) …”.

[61] BARBIER, Eduardo Antonio, Litigiosidad en la actividad bancaria, Editorial Astrea, pág. 315.

[62] BARBIER, Eduardo Antonio, Litigiosidad en la actividad bancaria, Editorial Astrea, pág. 315.

[63] BARBIER, Eduardo Antonio, Litigiosidad en la actividad bancaria, Editorial Astrea, pág. 317.

[64] BARBIER, Eduardo Antonio, Litigiosidad en la actividad bancaria, Editorial Astrea, pág. 317.

[65] BARBIER, Eduardo Antonio, Litigiosidad en la actividad bancaria – Editorial Astrea – pág. 318, Citando: CNCom, Sala C, 14/2/04, LL, 20000-D-719.

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