Palabras preliminares
Podría indicarse que en las sociedades anónimas cerradas, no debería de pretenderse de la sindicatura societaria, que la misma, sus funciones, eficacia y efectos, fueran más allá de la importancia jurídica y económica de la sociedad en la que se encuentra desarrollando su actividad, es decir, más allá de lo que la importancia de la sociedad en la que se encuentra inmersa representa, toda vez que la función y los efectos de la misma, siempre serán acordes con la importancia económica y los efectos de la actividad comercial de la empresa económica que subyace al contrato de sociedad.
Y ello sentado, más allá de lo que se indicará en el presente, en entes de no tanta importancia, podría confundirse la función que desempeña el auditor externo, con la función que le corresponde a la sindicatura societaria.
Más difusas aparecerán las funciones de la sindicatura, cuando no haya demasiados intereses que tutelar, pues por lo común, en estos entes societarios, caracterizados legalmente como cerrados, se confunden accionistas y administradores, significando así el síndico únicamente (por medio de la auditoria tradicional) sobre los estados contables del ejercicio, fundamentalmente, un mero censor de legitimidad (cumplimiento de la ley societaria, estatuto y resoluciones de asamblea por parte del órgano de administración).
Todo esto implicará que la importancia y la influencia de la actuación de la sindicatura y la posibilidad de su confusión con la del auditor tendrán que ver con la importancia del ente en el que desarrolla su actividad profesional.
Mientras esté en boga el velo de la personalidad jurídica que inviste con la tipicidad de la sociedad anónima una pequeña o mediana empresa, en la que prevalece, preeminentemente, el intuitu personae, la situación será la descripta, sea ello lo querido o no, pero la situación de hecho presentará dichas características.
Control de legalidad y control de mérito respecto a la actuación de la sindicatura societaria
La sindicatura societaria, en momento alguno tendrá la función de control de mérito, oportunidad y conveniencia de los actos del órgano de administración, puesto que no se encuentra facultada para ello, sino que siempre representará el controlador de legalidad de la actuación del órgano de administración.
La circunstancia descripta ha sido ratificada por la jurisprudencia de nuestros tribunales en innumerables decisorios, algunos de los cuales se transcriben a continuación:
- En primer lugar a diferencia de lo que ocurre con el consejo de vigilancia, que tiene la obligación legal de fiscalizar la gestión del directorio, no solo desde un punto de vista contable, sino también un control de la gestión empresarial, debiendo en su caso emitir un juicio de valor sobre la eficacia de la misma, a la sindicatura sólo le compete la tarea indicada en primer término, sin perjuicio de los demás deberes impuestos, en otras palabras, a la sindicatura se le encomendó un control de forma de los actos de la administración, aunque si bien ello podría excluir el control de mérito de la gestión, no significará ello convalidar una actitud pasiva de parte del síndico (CNCom, sala B, 02/04/84. Este fallo se refiere con razón, a que el síndico no está obligado a opinar sobre la venta de un inmueble ni sobre su oportunidad, pero sí está obligado a solicitar el precio de éste o el modo de determinarlo antes de autorizar en blanco al presidente del directorio la realización de la operación).
- Tampoco cabe duda que quien solo tiene facultades de control, no podría sin más estimarse que resulta ser un partícipe en lo que no se encuentra a su alcance controlar, ni menos aún de aquello que se le hubiere ocultado (CNCom., sala C, 16/7/82, ED 101 487).
- En su caso, si resulta ajena la competencia de la sindicatura a todo control de mérito, conlleva excluirla de toda administración o representación de la sociedad, en la que se la hubiera designado como tal para formar parte de la fiscalización privada(CNCom., sala D, 11/9/84, JA 1984 – IV – 134).
- La sindicatura societaria tiene a su cargo el control de legalidad de los actos que lleve adelante el directorio de una sociedad anónima, aunque el control de gestión resulta ajeno a su competencia (CNCom., sala B, 13/08/84, Errepar, 029.045.001,6).
- En este sentido se indicó que, “… la extensión de la condena al síndico societario carece de la debida fundamentación exigible a las decisiones judiciales, toda vez que la conducta del órgano de fiscalización debía ser juzgada específicamente a la luz de las atribuciones asignadas por la LSC (arts. 294 a 296) –entre las que no se encuentra la de solicitar la apertura del concurso en tiempo y forma-, ponderándose además si el daño generado por la gestión de la administración se hubiera producido en caso de que el síndico hubiera actuado “de conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias (art. 297, LSC), lo que implica la existencia de una relación de causalidad entre el obrar negligente y los perjuicios que se atribuyen a su desempeño …” (CSJN, 10/12/96, Crónica Societaria ERREPAR, n° 11, sep. 1997, p. 3).
La Resolución Técnica n° 19 de la Federación Argentina de Consejos profesionales de ciencias económicas. Normas sobre la actuación del contador público como síndico societario
La función de sindicatura implica básicamente la realización de controles de legalidad y controles contables.
La tarea de control de legalidad consiste en una actividad de vigilancia del cumplimiento por parte del directorio de la ley, estatutos sociales, reglamento y decisiones asamblearias, esto implica que el síndico societario deberá en todos los casos, vigilar que las funciones del directorio se ejerzan dentro de ese marco jurídico, lo que equivale a afirmar que el control de legalidad se relaciona, básicamente, con las reglas de funcionamiento dispuestas por la ley de sociedades comerciales y con las normas que resulten de aplicación, en las circunstancias, a la actividad decisional asumida por el directorio en las reuniones que el síndico -debidamente convocado- estuviera presente.
En consecuencia, el síndico deberá examinar:
- Que las decisiones tomadas por el directorio cumplimenten las normas que son esencialmente inherentes a las mismas;
- Que dichas decisiones se adopten de acuerdo con las mayorías que requiere el estatuto o los reglamentos de la sociedad;
- Que se transcriban en el respectivo libro de actas;
- Que se contabilicen adecuadamente sus efectos en los libros de contabilidad y
- Que se cumplan los requisitos legales y reglamentarios pertinentes.
Cuando no se den las condiciones señaladas, deberá informarlo a los directores haciendo la correspondiente manifestación formal y, según las circunstancias, lo pondrá en conocimiento de los accionistas.
La función de la sindicatura nunca será de gestión de la sociedad comercial en la que ha sido designada para actuar como tal, sino de fiscalización. Dejará constancia en actas de sus puntos de vista sobre los incumplimientos que observe y, en el momento oportuno y según las circunstancias, informará a los accionistas reunidos en asamblea sobre las cuestiones que observe, en su caso, hasta como dudosas en cuanto al cumplimiento de la ley o de la normativa estatutaria respecto a la actuación del órgano de administración.
El síndico no debe controlar la ventaja o desventaja de determinados actos u operaciones -lo que constituye un control sobre la gestión-, sino que debe efectuar un control sobre la manera como se ha actuado cumpliendo con la ley y los estatutos, lo que configura el control de legalidad ya referido, con independencia del acto u operación en sí mismos.
La responsabilidad del síndico en lo relativo a su tarea de control formal de legalidad, no se extiende a los casos de desfalcos u otras irregularidades cometidas en base a falsificaciones, adulteraciones o documentación apócrifa, excepto que la documentación adulterada, que fuera objeto de revisión por el síndico, presentara rasgos flagrantes e inequívocos de invalidez, fácil e indudablemente perceptibles.
La presente resolución se ha estructurado sobre la base de entender, que la función esencial del síndico societario se limita al denominado control de legalidad sobre la actuación del órgano de administración, sustentado casi unánimemente por la jurisprudencia y la doctrina, reiterando que este control comprende básicamente controles de legalidad y controles contables.
El control de legalidad, que se ejerce sobre la actuación del directorio, excluye totalmente de su contenido cualquier aspecto vinculado con el control o la valoración de la gestión del directorio.
Es importante, entonces, tener claras las diferencias que existen entre uno y otro tipo de control.
El control de legalidad: El control de legalidad significa una actividad de vigilancia sobre el cumplimiento por parte del directorio de la ley, estatutos sociales, reglamento y decisiones asamblearias.
Este control implicará en todos los casos, vigilar que las funciones del directorio se ejerzan, básicamente, en concordancia formal con las disposiciones de la ley de sociedades comerciales y con aquellas normas que resulten esencialmente inherentes a las decisiones adoptadas por dicho órgano.
El control de gestión: Por su parte, el control de gestión significa la evaluación de los resultados o las consecuencias de las decisiones de negocios – comerciales, productivas, financieras – que tienen los directores.
Casi unánimemente, la jurisprudencia y la doctrina opinan que esto le está vedado al síndico societario, es decir, que no puede inmiscuirse en la gestión.
El síndico no puede analizar si el directorio está seleccionando la alternativa más rentable o la más efectiva para el cumplimiento del objeto social, pero sí deberá examinar que la decisión que se tome responda a las leyes que resulten de aplicación, que la decisión esté dentro de las atribuciones del directorio según la ley de sociedades comerciales, que se cumplan las mayorías que requiere el estatuto o los reglamentos de la sociedad, que se registre apropiadamente esa decisión en el respectivo libro de actas y que se contabilicen adecuadamente sus efectos en libros de contabilidad legalmente llevados.
Conclusiones preliminares respecto al control de legalidad y al control de gestión de la actuación de la sindicatura
El síndico no tiene facultad alguna para aprobar o desaprobar las decisiones del directorio, dado que sus funciones no son de gestión sino de fiscalización.
Dejará constancia en actas de sus puntos de vista sobre los incumplimientos que observe y, en el momento oportuno y según las circunstancias, informará a los accionistas reunidos en asamblea.
El sindico no debe controlar la ventaja o desventaja de determinados actos u operaciones –lo que constituye un control sobre la gestión-, sino que debe efectuar un control sobre el modo en que se ha actuado, cumpliendo con la ley y los estatutos, lo que configura el control de legalidad antes mencionado, con independencia del acto y operación en sí mismos.
La legislación penal tributaria y la actuación de la sindicatura
La ley 23.771 (ley penal tributaria y previsional) se ocupa en especial de la figura del síndico en cuanto auditor, esto también en relación con el art. 301, inc. 3°, del Código Penal.
Por ello:
- Si bien la figura del síndico de la sociedad es una de las mencionadas en la ley penal tributaria, no por ello podría establecérsela como indicativa de su participación en ilícitos tributarios. Ello así, pues la función que legalmente le incumbe es la fiscalización privada, de modo que deben aportarse elementos de juicio para acreditar su participación en la maniobra imputada (CNPenal Económico, sala A, 7/6/95, LL 1996-E-416).
- Además, si bien por el artículo 12° se extiende a los síndicos (entre otros funcionarios de una sociedad por acciones) la represión por los delitos enumerados en aquella normativa penal, ello será siempre y cuando hubiesen intervenido en el hecho punible, siendo que el artículo 13° se aplica a los contadores públicos la pena de inhabilitación por el doble de la condena además de la pena que le corresponde por su participación criminal en el hecho, cuando a sabiendas dictaminen, informen, den fe, autoricen o certifiquen con ese fin.
- Por otra parte, en un proceso se indicó que, a pesar de las funciones de asesoramiento contable y técnico del síndico, que hacen sospechar su conocimiento de numerosas irregularidades detectadas, no es ello una prueba suficiente que acredite su participación en las maniobras de evasión tributaria, máxime cuando no es su deber preservar los intereses del fisco, que lo haga incurrir en el delito por una omisión impropia (CNPenal Económico, sala A, 8/11/84, Doctrina societaria y concursal, mayo 2005, pág. 587, Errepar).
En suma, la actuación de la sindicatura deberá cumplir con el tipo penal para encuadrar dentro de la norma punitiva del ordenamiento penal tributario, debiendo determinarse en cada caso, y con la estrictez que la función de censor de legalidad impone, la configuración de un delito penal en relación a los actos de la sindicatura societaria.
La legislación concursal y la actividad de la sindicatura
En primer lugar, la responsabilidad concursal de los síndicos, si bien está prevista en la actual ley de concursos en su artículo 175, párr. 1°, al establecer que corresponde al síndico del concurso ejercer las acciones de responsabilidad contra los síndicos de la sociedad, tiene mucho que ver, sin embargo, con la responsabilidad concursal de los directores, pues existe un régimen de responsabilidad solidaria con éstos (art 297, ley de sociedades comerciales).
Resulta importante indicar que determinados incumplimientos de aquellos deberes y atribuciones que se le hubieren concedido a la sindicatura societaria, podrían tener influencia en la situación de la sociedad en la que fueron designados para actuar como tales, derivando en consecuencias que fueron previstas por la ley de concursos, y ello sentado, “… se habrá de trasladar el planteo desde el ámbito eminentemente privatístico del derecho societario a otro, el concursal, en el cual el derecho público ha dejado su impronta en innúmeras disposiciones …”[1].
Asimismo, en este supuesto especial que se diferencia de la calificación de la conducta del síndico societario, toda vez que lo que aquí se evalúa es la responsabilidad por el incumplimiento de la ley o del estatuto, lo que da lugar a la responsabilidad que surgirá y dará lugar a la pertinente acción individual y social la cual puede ser continuada o no por el síndico concursal en el caso de encontrarse o entrar la sociedad en la que desempeña su función en estado de cesación de pagos y decretársele la quiebra[2].
Sin embargo, debe de tenerse en cuenta que “… no le es imputable al síndico de la sociedad la conducta culpable por no solicitar la apertura del concurso en tiempo y forma, o por realizar la fallida (cuando se encuentra en cesación de pago) compras a crédito por un monto que no guarda relación con las exigencias de su giro …”[3].
Por su parte, “… la conducta del órgano de fiscalización de la sociedad debe ser juzgada específicamente a la luz de las atribuciones asignadas por los arts. 294 y 296 de la LSC, entre las que no se encuentra la de solicitar la apertura del concurso preventivo en tiempo y forma, debiendo además ponderarse si el daño generado por la gestión de la administración no se hubiera producido en caso de que el síndico hubiera actuado de conformidad a lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias, lo que implica una relación de causalidad entre el obrar negligente y los perjuicios que se atribuyen a su desempeño …”[4].
Ello así, la actuación de la sindicatura, las funciones que para ella se establecieron en la ley de sociedades comerciales, en ningún momento le imponen la obligación de presentar a la sociedad en concurso preventivo de acreedores, ni mucho menos en recomendar dicho proceder al órgano de administración, es decir, no incumple obligación legal alguna por no hacerlo.
Y esto último resulta de total lógica, al encontrarse excluidas de las funciones de la sindicatura el control de mérito, respecto a la actuación del órgano de administración societaria, limitándose solo a un control formal de legalidad.
El por qué de la intervención societaria o la denuncia de las irregularidades del órgano de administración por parte de la sindicatura
En todo momento se debe de proteger los bienes e intereses de la sociedad, preservando de esa manera en forma indirecta los intereses de los acreedores, demostrando hoy, un temperamento que evite futuros reproches en una etapa falencial, por parte de los acreedores o del síndico concursal mismo.
Existiría peligro en relación a la sociedad que se encuentre sometida a una administración, que cuando menos resulta confusa y contradictoria en su actuación.
Asimismo, podría surgir que importantes activos de la empresa se encontrarían en cierto estado de peligro de ser vendidos, aunque también podría darse desvío de los negocios sociales.
El disfraz de legalidad de una presentación en concurso preventivo, tiene varios ropajes, todos al igual de efectivos, intercambiables y adaptables a las diversas circunstancias:
- A veces el de principios irreductibles como la conservación de la empresa o el mantenimiento de la fuente de trabajo (obviamente del concursado; las empresas acreedoras no son alcanzadas nunca por tan nobles principios);
- A veces el de aparentemente eruditas y fundadas opiniones de la sindicatura o sindicaturas concursales, aceptadas a rajatabla por los tribunales haciendo caso omiso de la tradicional actitud complaciente, con el concursado;
- A veces el de aparentemente concienzudas, pero no por ello menos apresuradas, valuaciones, tasaciones o estimaciones de bienes del activo concursal, las que paradójicamente nadie en su sano juicio aceptaría como buenas en el mundo real de los negocios;
- A veces a través de complejas relaciones grupales reflejadas en créditos y garantías cruzados y entrecruzados hasta el cansancio;
- A veces como interpretaciones de la regulación legal reñidas con los más elementales principios de derecho; y
- A veces, y esto es lo más grave, como resoluciones de los tribunales que miradas en forma individual parecen inofensivas pero que en su decurso no son más que eslabones de un largo camino cuyo destino final, advertido o inadvertido, es la definitiva e irreversible defraudación de los derechos de la totalidad de los acreedores o de ciertos grupos o categorías de los mismos, cuyos mecanismos de defensa no sólo son difíciles y escasos sino también altamente costosos. Esta enumeración no pretende ser taxativa.
Lo ocurrido y lo que ocurre en la gran mayoría de los concursos, podría calificarse con muchos adjetivos, y muchos de ellos seguramente atraerían poderosamente la atención, pero creo que las injusticias palmarias que encierran, bastarían para descalificarlo, siendo que el impartir justicia es la primera y principal obligación de los tribunales. Ello sin perjuicio de las responsabilidades personales de sus actores.
Situaciones como la descripta son habituales en diversos procesos concursales. Seguramente nos sorprenderíamos si accediéramos a una estadística fiel de la cantidad de concursos homologados que se convierten en quiebra por incumplimiento del pago de la primera cuota del acuerdo obtenido, habiendo contado para ello con los acostumbrados beneplácitos de sindicaturas y magistratura.
El proceso concursal no debe continuar siendo refugio de inescrupulosos y delincuentes económicos. No existe interés público ni privado, ni doctrina alguna, que lo justifique.
Si bien se indicó que no se encuentra la sindicatura societaria obligada en forma alguna a lograr la presentación tempestiva, y eficaz por oportuna, en concurso preventivo de una sociedad comercial, no por ello podría desconocer la actitud dolosa del órgano de administración, respecto a aquella actitud desviada que provoca o podría provocar el estado de cesación de pagos de la sociedad o en su caso su agravamiento.
La sindicatura y la legitimación para solicitar la intervención judicial de la sociedad comercial en la que ha sido designada
Fue un tema discutido si el síndico societario podía solicitar la intervención judicial del órgano de administración, en el caso de aquellas sociedades en las cuales la sindicatura se encontrara a cargo de la fiscalización interna de la sociedad, ello atento que la misma no aparece expresamente mencionada por el ordenamiento societario como legitimada a tal respecto.
Por un lado, hubo una respuesta fue negativa a la cuestión, al negarle legitimación activa, indicando que ese funcionario sólo puede vigilar que los órganos sociales den acabado cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias o las decisiones asamblearias correspondientes, e incluso efectuar denuncias ante el órgano de control en los términos de los arts. 299, 301 y concordantes de la ley de sociedades comerciales, pero no existe norma alguna que autorice a presumir facultades del órgano de control interno para pedir la media cautelar prevista por los arts. 113 y sgtes. de la ley de sociedades comerciales.
En sentido contrario al expuesto, alegó el Dr. Nissen que por:
- Estar el síndico legitimado para promover la acción de remoción de administrador,
- Ser función esencial de la sindicatura controlar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley estatuto, reglamento o decisiones asamblearias,
- Estar obligado a impugnar las decisiones sociales que colisionen a la ley, estatuto o reglamento,
- Ser responsable solidariamente con los directores, por los hechos y comisiones de estos, cuando el daño no se hubiera producido si hubiera actuado de conformidad con lo establecido en la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias, si posee legitimación activa para peticionar la medida cautelar de intervención judicial del órgano de administración.
Es decir, por las funciones que corresponden al síndico societario, cuyo incumplimiento acarrearía responsabilidad de su parte, se le debe reconocer legitimación activa para la solicitud de intervención judicial de sociedades, ello puesto que la obligación de controlar el funcionamiento de los órganos sociales llevaría de suyo a extender la legitimación concedida solo a los socios, toda vez que, en su actuación, el síndico societario vela también por la satisfacción del interés social.
Además de la postura del Dr. Nissen, la jurisprudencia, ha admitido para determinadas situaciones particulares la legitimación del síndico de solicitar la intervención judicial[5].
Más aún la doctrina que no acepta en un todo esta facultad de la sindicatura, deja abierta una puerta abierta dado el sentido ontológico del instituto, señalando que “… no se nos escapa, sin embargo, que tomar una posición favorable a la facultad del síndico para solicitar la intervención o, por el contrario, mantenerse apoyados en el texto expreso de la ley, tiene que ver con la filosofía misma del instituto que estamos analizando y guarda un estrecho punto de contacto con la tesis que sostenemos en este trabajo …”[6].
Entonces la legitimación del síndico societario deberá ser tenida por válida, toda vez que la responsabilidad en que incurre en el ejercicio de su función, amerita que pueda solicitar la intervención del órgano de administración, más aún dada su función de contralor interno del ente societario, toda vez que ante la ocurrencia de una situación de crisis que ponga en peligro el funcionamiento estructural de la sociedad comercial, deberá el síndico solicitar la intervención judicial de sociedades, no implicando dicha facultad un entremetimiento en el funcionamiento de otro órgano societario, todo lo contrario, ante el mal funcionamiento del mismo y ante el peligro que ello llevaría a la estructura o patrimonio de determinada sociedad comercial, la solicitud de intervención judicial por parte de la sindicatura debiera reputarse como necesaria.
Las funciones de la sindicatura societaria
La misión esencial de la sindicatura societaria radica en aquella necesidad de controlar en forma permanente la marcha de la administración social, la gestión de los negocios por el directorio o cualquier otro trámite de parte del órgano de administración.
Entonces, se trata de un órgano necesario y permanente de la sociedad anónima, que es desempeñado por un funcionario que es elegido por los accionistas que poseen atribuciones legales que se consideran como mínimas e inderogables a los efectos de fiscalizar la administración social[7].
En suma, en todo momento la actuación del síndico se concreta en un control de legitimidad, a punto tal que tal atribución lo lleva al extremo de impugnar judicialmente los actos asamblearios (art. 251, ley de sociedades comerciales), aunque, de alguna de las atribuciones conferidas a la sindicatura, excederían de esas facultades para ser asesores de la asamblea (art. 294, inc. 5º), o en su caso instructoria para la asamblea (art. 294 inc. 11) o por otra parte integrativas de la administración (arts. 203, 212, 271, 294, inc. 5º y 10, 340, etcétera)[8].
Y ello así, puede indicarse que las funciones que se otorgaron a la sindicatura, son meramente internas y se concentran y dirigen al control y vigilancia de los órganos sociales para que ellos den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias (arts. 294, inc. 9º, ley de sociedades comerciales), pudiendo en algunos casos encontrarse legitimado para accionar judicialmente (art. 251, 299 y 301, ley de sociedades), formando parte ello del control de legalidad, solicitando a la autoridad judicial o en su caso a la autoridad administrativa la adopción de aquellas medidas que fueren necesarias, a los efectos de restablecer la legalidad en el funcionamiento de los órganos de la sociedad a los que se encuentra obligado de controlar[9].
Dentro de las funciones integrativas de la administración societaria podrían encontrarse las siguientes:
- En primer lugar la presentación a la asamblea del informe previsto por el art. 294, inc. 5º,
2. Luego, la presentación a la asamblea del necesario informe fundado en la reducción voluntaria del capital (art. 203),
3. Asimismo, la firma de los títulos accionarios (art. 212),
4. También la fiscalización del cumplimiento de lo dispuesto por el art. 271 en caso de contratación del directorio con la sociedad, y
5. Por último, la suscripción del prospecto de la emisión de debentures (art. 340, ley de sociedades).
Las incompatibilidades y prohibiciones en el actuar de la sindicatura societaria
En todas aquellas funciones que se le acuerden a la sindicatura societaria, más allá de la extensión que pueda darse a las mismas, en ningún momento podría entenderse como habilitada para realizar actos de administración, ni menos de representación del ente societario del que forma parte y para el que ha sido designado, toda vez que si su función esencial es el control del órgano de administración, mal podría controlarse a sí mismo[10].
Todo ello sentado debiera de tenerse en cuenta que el artículo 286 de la ley de sociedades, establece determinadas incompatibilidades e inhabilidades respecto a los síndicos, siendo que se les prohíbe ser directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada o controlante[11].
Y puede indicarse que dichas incompatibilidades fueron establecidas en base a dos fundamentos que pueden observarse y extraerse de la lectura de la ley de sociedades:
- Respecto a la prohibición de ser directores o gerentes, toda vez que estos tienen la obligación de administrar la sociedad, y el síndico debe controlar esa actuación. Téngase en cuenta que los gerentes son delegados del órgano de administración, y por ello tampoco podría ocupar ese cargo, ni ningún cargo que implique ser un delegado de la administración con funciones de dirección.
- Por su parte, respecto a la prohibición de ser empleado de la sociedad, por ser esta función remunerada en forma permanente por la sociedad para la que laboraría, careciendo también de la independencia de su actuación[12].
En conclusión, “… aceptar la validez de la actuación del síndico, exorbitando sus funciones e inmiscuyéndose en la administración de la sociedad, implica desvirtuar y desnaturalizar la función sindical, desproteger a la sociedad y alterar el orden de valores, pues implica premiar la realización de un acto socialmente indeseable …”[13], por lo que, “… si se parte de la idea que, conforme a la generalidad de la doctrina, la incapacidad de derecho ha sido instituida en contra del incapaz y para prevenir incorrecciones, el fallo en análisis ha resuelto todo lo contrario …”[14].
Sin embargo, y como se aclara por la doctrina que se viene siguiendo en el presente, “… los hechos no están exentos de cierta peculiaridad, más no por ello debemos pensar que los mismos son absolutamente extraños al desorden propio de la pequeña o mediana sociedad anónima que tantas veces se constata en el ejercicio profesional …”[15].
En suma, y más allá de las variantes que se puedan establecer en los hechos y describir por la doctrina, no debiera en ningún supuesto incumplirse con la manda judicial de inhabilitaciones, incapacidades e incompatibilidades respecto a la actuación de la sindicatura societaria, más allá de la estructura del ente, puesto que la legislación societaria no distingue situación alguna en tal sentido, y por tanto, deberá cumplirse con lo normado en su articulado, que fue lo querido por el legislador, a los fines de propiciar el correcto contrapeso y equilibrio de y en, el funcionamiento de los órganos societarios.
El inicio de la función de la sindicatura
No cabe duda que la función de la sindicatura designada se iniciará desde el momento en que se acepte el cargo por parte de aquella persona que fuera designada para actuar como tal, es decir a partir de ese momento se inicia la relación jurídica entre el síndico designado y la sociedad para la cual deberá cumplir sus funciones[16], siendo que ello tendrá virtualidad e importancia en aquella designación que no se correspondiera con una contemporánea aceptación por parte de aquél que fuera designado.
La aceptación de parte de la sindicatura resultará o de la suscripción del acta de asamblea en la que se lo nombra para el cargo, en el supuesto en que se encontrara presente en el caso, o en su caso por la presentación o envío de su conformidad a la sociedad a través de cualquier medio fehaciente, o, por último, por el ejercicio efectivo de las funciones[17].
Por último, y como lógica consecuencia de lo dispuesto en los parágrafos anteriores, no corresponderá al síndico el ejercicio de sus funciones legalmente establecidas, por los períodos que no comprendan su designación[18].
La continuidad o permanencia respecto del funcionamiento de la sindicatura
Al respecto se indicó que “… la sindicatura es un órgano permanente con obligaciones inherentes al cargo, que incluyen no sólo la fiscalización o control de toda la documentación y libros de la sociedad sino la legalidad de la actuación de los restantes órganos sociales, su asistencia a las reuniones de directorio y asambleas, además de la investigación de las denuncias que efectúen los accionistas legitimados al efecto, brindar información a aquéllos que lo requieran, formular y presentar informes a la asamblea asesorando a los accionistas sobre la situación de la sociedad (arg. art. 294 ley de sociedades comerciales), debiendo ponderarse, incluso, su obligación de adoptar todas aquellas medidas tendientes a evitar que se configure o se ponga en práctica un acto contrario al ordenamiento normativo por la asamblea o el directorio. Como se ve, atribuciones –obligaciones– que deben ser realizadas periódicamente –propio del carácter permanente del órgano– y con contemporaneidad al período por el cual se lo designó, y no una vez agotado el mismo …”[19].
Corolario de lo expuesto en el presente apartado y en lo establecido ya en la explicación que se viene brindando, será el carácter permanente en la actuación de la sindicatura puesto que así lo imponen sus obligaciones y así lo impone la lógica de los hechos y del funcionamiento de la sociedad, toda vez que si permanente será la función del administrador, permanente deberá ser también la función de quien se encuentre encargado de controlar la legalidad de sus actos.
Pretender que la sindicatura no tenga un funcionamiento permanente en la sociedad comercial, sería pretender que existen vacíos respecto al control de la legalidad en la actuación de los restantes órganos sociales.
La remuneración de la función de la sindicatura
La función de la sindicatura deberá ser remunerada y ello por imperio de la ley (art. 292, ley de sociedades comerciales), siendo que por tanto, la asamblea no podría disponer la gratuidad de las funciones de la sindicatura, sin incumplir o ir en contra del mandato legal, resultando además que la omisión del tratamiento de la retribución del síndico, justifica la acción judicial tendiente a su determinación[20].
Y tal como apunta la doctrina seguida en el presente, con esta norma que impone la onerosidad de la actuación de la sindicatura, “… se apunta a través de la remuneración del síndico por un lado a asegurar su imparcialidad e independencia en el correcto cumplimiento de las atribuciones, obligaciones y responsabilidades inherentes al órgano, y por el otro responde a sostener la profesionalidad que el mismo debe mantener y respetar durante el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la calificación técnica mínima que debe tener y que está garantizada por la letra del art. 285 de la ley de sociedades comerciales. Y, más allá de lo expuesto, parece claro que la obligación de remunerar al síndico subsiste sólo en la medida que éste ejerza, efectivamente, sus funciones, advirtiendo por nuestra parte –coherentemente con lo dicho– que tal carácter se pierde en el caso del síndico suplente, que no entra a prestar sus funciones …”[21].
Por ello, en la medida en que el síndico no cumpla con los deberes y obligaciones que se encuentran a su cargo, esto es, no ejerza o desarrolle su actividad, no nacerá el derecho a honorario o retribución, aunque ello no empece a que su actividad sea considerada como onerosa o remunerada por la ley de sociedades, “… ya que no es ilógico pensar que la norma que así lo dispone parte de la base de un síndico que ha desempeñado efectiva y profesionalmente sus funciones …”[22].
El ejercicio independiente e imparcial de parte de la sindicatura
No cabe duda que uno de los ataques que pueden vislumbrarse como más comunes, sería aquel por el cual se endilgue a la sindicatura una supuesta parcialidad, por su lealtad o interés común con las mayorías societarias que eligieron a los miembros o al miembro que compone el órgano de fiscalización para actuar como tal, a los efectos quizás de renovarlo en el cargo, y ello, aunque el órgano sindical fuere plural, o cuando los votos provengan de distintas clases de acciones o fueran electos mediante el ejercicio del voto acumulativo[23].
En todo momento, la independencia y la imparcialidad será requerible para el ejercicio de la sindicatura societaria, siendo que “… el art. 286 incs. 2° y 3° de la ley 19.550 prohíbe, para asegurar la misma, el desempeño de la función sindical a los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada o controlante, así como a los cónyuges, los parientes por consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado inclusive, y los afines dentro del segundo de los directores y gerentes generales …”[24].
Y ello así, “… es precisamente en base a la independencia e imparcialidad exigida para el ejercicio de la sindicatura y para suscribir el dictamen sobre los estados contables, que la doctrina contable, avalada por la opinión de Colegios Profesionales de las ciencias contables, ha sostenido la posibilidad de la compatibilidad de ambas funciones en un mismo profesional …”[25], siendo que “… por otra parte, ha sido sostenido, en pro de la compatibilización de ambas funciones, que ello evitaría costos a la empresa, dada la similitud entre ambos dictámenes, los cuales, según se sostiene, son complementarios. «… optimizándose el informe del síndico al incluir un dictamen de auditoría que ha observado las normas personales y técnicas basadas en recomendaciones y dictámenes emanados de organismos profesionales cuya solvencia y autoridad no pueden ser discutidos …”[26].
No cabe duda de la importancia e inteligencia de las ideas vertidas por la distinguida doctrina que se sigue en esta parte de la explicación, aunque también debiera de notarse que lograr la compatibilidad de ambas funciones, solo podría darse en el supuesto que el contador certificante no mantuviera una relación permanente o de dependencia con la sociedad, pues en ese caso si se carecería de la necesaria y querible independencia para lograr la acumulación de ambas funciones.
Consecuencias derivadas de la inexistencia de una sindicatura independiente y el derecho de información
Resulta simple reconocer que en el caso de inexistencia de una sindicatura, los socios y accionistas, tienen para sí, un acceso directo e irrestricto a la información, tanto a los libros y papeles sociales cuanto a los libros de comercio y a la documentación respaldatoria de las registraciones contables, las cuales documentan las negociaciones realizadas por la sociedad comercial, esto es, llevadas a cabo por el administrador social.
Sin embargo, en el caso que exista un órgano de fiscalización, porque así se lo hayan dado las partes del contrato de sociedad, la misma debiera en todo momento ser lo más independiente posible, no respondiendo al interés de tal o cual grupo de accionistas, sino debiendo velar en todo momento por la protección del interés social.
No obstante lo expuesto en el párrafo anterior, puede darse el supuesto que la sindicatura o el consejo de vigilancia, respondan al grupo mayoritario o de control de la sociedad comercial de que se trate, es decir, además de la mayoría que posee en el órgano de administración, mayoría de administradores por el grupo designados, lo que conlleva el peligro para el accionista minoritario de sufrir, cuando menos un retaceo en la información que debiera serle suministrada, que se suma ya a la escasa injerencia que posee tanto en el órgano de administración como en el de gobierno.
Por ello es que correspondería, o debería la sindicatura (y en su caso el consejo de vigilancia) ser un órgano “… absolutamente independiente de las personas y de los intereses sobre los cuales se efectiviza la actividad de control; si la independencia de criterio o la objetividad, pueden verse afectadas, habrá control desde el punto de vista formal pero no real. Esta y no otra es la razón de ser de las incompatibilidades contenidas en los incisos 2 y 3 del artículo 286 de la L.S.C. …” [27], aunque se vuelve a repetir, si es el mismo grupo accionario quien elige al órgano de administración, será el mismo que elija al órgano de fiscalización social, y por tanto la independencia querida, difícilmente pueda plasmarse en la realidad de los hechos.
El final: las funciones de la sindicatura tal como se encuentran reguladas en la ley de sociedades comerciales
No cabe duda que “… la ley 19.550 al legislar sobre la sindicatura, ha sido mucho más generosa en cuanto a sus fines y alcances, que aquella doctrina que ve en la labor del funcionario sindical sólo una cuestión de costos o una mera formalidad que puede ser sustituida o complementada por otro dictamen. Por el contrario, el legislador de 1972 ha pretendido que el único informe que debe merecer seriedad, por su independencia e idoneidad, en el del síndico societario, y la prueba más evidente de ello es que la ley 19.550 no ha previsto ni requerido en sus minuciosas normas contables (arts. 61 a 66, ley de sociedades), el informe del contador certificante o dictamen de auditoría …”[28], siendo que “… la alegada superioridad del informe del auditor o contador certificante, en base a una supuesta más alta autoridad y solvencia, además de ser una generalización subjetiva carente de fundamento serio, no puede constituir argumento para relativizar la importancia del informe de la sindicatura, pues no debe olvidarse que, innovando sobre el régimen del Código de Comercio, la ley 19.550 ha jerarquizado la función de la sindicatura, al exigir profesionalidad a sus integrantes (art. 285, ley de sociedades) …”[29].
Y ello sentado, puede concluirse que el informe del síndico respecto a los estados contables, no constituirá en ningún momento una mera formalidad, ni constituirá un acto aislado e independiente, toda vez que dicho dictamen deberá basarse en la verificación fiscalizaciones periódicas requeridas por los incs. 1° y 2° del art. 294° de la ley de sociedades.
Y tampoco cabe duda que para la elaboración del informe se requiere del síndico societario, idéntica labor, en cuanto al alcance e idoneidad requerida por aquellas normas técnicas que orientan y dirigen la actuación de los contadores certificantes[30].
Sin embargo, tal como lo indica la doctrina que se sigue en el presente “… el error de la legislación vigente es quizá la de exigir la certificación de los balances por contador independiente, cuando la sindicatura es ejercida por un profesional de ciencias económicas o sociedad civil constituida entre ellos, pero tal como se encuentra el panorama en la actualidad, no quedan dudas de que ambas funciones resultan incompatibles …”[31], siendo que “… el problema no pasa por los costos o diferencia intelectual de ambos informes, para sostener la compatibilización de funciones entre el contador certificante y sindicatura, pues quienes así piensan revelan una versión meramente económica de la cuestión, que peca de poca seriedad y autoridad científica. La cuestión radica en determinar si el contador certificante o auditor, que debe ser contratado por el directorio de la sociedad, y cuyas funciones son por propia naturaleza remuneradas (art. 1623, Cód. Civil), tiene la suficiente independencia para acumular las funciones de síndico societario, y la respuesta debe ser negativa en todos los casos …”[32], indicándose que “… el uso que el legislador ha dado al término «empleado», en el art. 286 inc. 2° de la ley 19.550 debe ser interpretado conforme las intenciones del mismo, pues aunque quizá desafortunada, aquella locución hace referencia no a una relación «empleador – empleado, sino que involucra una relación económica que afecta directamente la necesaria independencia del funcionario sindical, que, bueno es reiterarlo, no es designado por el directorio, sino por los mismos accionistas de la sociedad, reunidos en asamblea ordinaria (art. 234 inc. 2°, ley de sociedades), y sabido es que la independencia de funciones entre los diversos órganos de la sociedad ha sido impuesta por el legislador a través de evidentes normas de orden público, que hacen a la tipicidad de la entidad …”[33].
Por todo ello, tratándose entonces de una incompatibilidad, la prevista por el inc. 2° del art. 286 para el ejercicio de la sindicatura, de una verdadera incapacidad de derecho, la sanción al acto celebrado por el incapaz será la nulidad del mismo, conforme lo dispuesto por el art. 1043 del Código Civil[34], siendo que como consecuencia, por ser el informe del síndico elemento indispensable de los estados contables (arts. 234 inc. 1° y 294 inc. 5°, ley de sociedades), la suscripción del mismo por idéntico profesional que ha certificado o que ha auditado dichos estados contables, tornará nula la decisión asamblearia que aprueba los mismos, pues ninguna validez puede tener la aprobación de un acto que carece de los requisitos previstos expresamente por la ley[35].
Y como consecuencia de esta incompatibilidad e inhabilidad de la sindicatura, que se prevé en el art. 286 de la ley de sociedades, traerá como consecuencia que se proceda a su remoción, pues la remisión contenida en el inc. 1° del artículo citado hace directamente aplicable lo dispuesto por el art. 265 del citado ordenamiento legal, y ella puede ser solicitada incluso judicialmente por cualquier accionista, director o síndico, cuando la asamblea ordinaria no lo removiera[36].
[1] SEGAL, Rubén, El Síndico frente al Síndico, LL 1981 – C – 845.
[2] SEGAL, Rubén, El Síndico frente al Síndico, LL 1981 – C – 845.
[3] CNCom., sala B, 13/8/84, “FAVERO SAICI s/ Quiebra”.
[4] CSJN 10/12/ 96, “OROQUIETA, Luis M, y otros c/ APELEGJ, Juan N. y otros s/ Daños y perjuicios”.
[5] CNCom., sala E, 22/6/81, “ARRONIZ, J.M. c/ ALCÁZAR S.A.”.
[6] COLL, Osvaldo Walter, Intervención judicial de sociedades, pág. 57.
[7] MAN, Adriana Claudia, Incompatibilidades y prohibiciones que pesan sobre el síndico societario, LL 1997 – B – 460.
[8] MAN, Adriana Claudia, Incompatibilidades y prohibiciones que pesan sobre el síndico societario, LL 1997 – B – 460.
[9] MAN, Adriana Claudia, Incompatibilidades y prohibiciones que pesan sobre el síndico societario, LL 1997 – B – 460.
[10] MAN, Adriana Claudia, Incompatibilidades y prohibiciones que pesan sobre el síndico societario, LL 1997 – B – 460.
[11] MAN, Adriana Claudia, Incompatibilidades y prohibiciones que pesan sobre el síndico societario, LL 1997 – B – 460.
[12] MAN, Adriana Claudia, Incompatibilidades y prohibiciones que pesan sobre el síndico societario, LL 1997 – B – 460.
[13] MAN, Adriana Claudia, Incompatibilidades y prohibiciones que pesan sobre el síndico societario, LL 1997 – B – 460.
[14] MAN, Adriana Claudia, Incompatibilidades y prohibiciones que pesan sobre el síndico societario, LL 1997 – B – 460.
[15] ROMANO, Alberto A. y RACCIATTI (h), Hernán, Sindicatura societaria y derecho a remuneración, LL 1997 – D – 16.
[16] ROMANO, Alberto A. y RACCIATTI (h), Hernán, Sindicatura societaria y derecho a remuneración, LL 1997 – D – 16.
[17] ROMANO, Alberto A. y RACCIATTI (h), Hernán, Sindicatura societaria y derecho a remuneración, LL 1997 – D – 16.
[18] ROMANO, Alberto A. y RACCIATTI (h), Hernán, Sindicatura societaria y derecho a remuneración, LL 1997 – D – 16.
[19] ROMANO, Alberto A. y RACCIATTI (h), Hernán, Sindicatura societaria y derecho a remuneración, LL 1997 – D – 16.
[20] ROMANO, Alberto A. y RACCIATTI (h), Hernán, Sindicatura societaria y derecho a remuneración, LL 1997 – D – 16.
[21] ROMANO, Alberto A. y RACCIATTI (h), Hernán, Sindicatura societaria y derecho a remuneración, LL 1997 – D – 16.
[22] ROMANO, Alberto A. y RACCIATTI (h), Hernán, Sindicatura societaria y derecho a remuneración, LL 1997 – D – 16.
[23] CARLINO, Bernardo P., ¿Quo vadis síndico societario? (hacia el rol de árbitro interno), LL 2007 – A – 1157.
[24] NISSEN, Ricardo A., Incompatibilidad entre las funciones de síndico societario y contador certificante de los balances, LL 1996 – A – 501.
[25] NISSEN, Ricardo A., Incompatibilidad entre las funciones de síndico societario y contador certificante de los balances, LL 1996 – A – 501.
[26] NISSEN, Ricardo A., Incompatibilidad entre las funciones de síndico societario y contador certificante de los balances, LL 1996 – A – 501.
[27] ROUILLÓN, Adolfo A. N., Director, Daniel F. Alonso, Coordinador, Código de Comercio Comentado y Anotado, Tomo I, pág. 122, La Ley, Buenos Aires, 2005.
[28] NISSEN, Ricardo A., Incompatibilidad entre las funciones de síndico societario y contador certificante de los balances, LL 1996 – A – 501.
[29] NISSEN, Ricardo A., Incompatibilidad entre las funciones de síndico societario y contador certificante de los balances, LL 1996 – A – 501.
[30] NISSEN, Ricardo A., Incompatibilidad entre las funciones de síndico societario y contador certificante de los balances, LL 1996 – A – 501: “… La prueba más acabada de ella se encuentra en el art. 283 de la ley 19.550, el cual, legislando sobre el Consejo de Vigilancia, admite la prescindencia de la sindicatura en las sociedades en las cuales se haya regulado la existencia de aquel órgano de contralor, en cuyo caso, obliga al consejo de vigilancia a reemplazarla por una auditoría anual, con lo cual, ambos informes o dictámenes quedan, cuanto menos, equiparados legalmente …”.
[31] NISSEN, Ricardo A., Incompatibilidad entre las funciones de síndico societario y contador certificante de los balances, LL 1996 – A – 501.
[32] NISSEN, Ricardo A., Incompatibilidad entre las funciones de síndico societario y contador certificante de los balances, LL 1996 – A – 501.
[33] NISSEN, Ricardo A., Incompatibilidad entre las funciones de síndico societario y contador certificante de los balances, LL 1996 – A – 501.
[34] NISSEN, Ricardo A., Incompatibilidad entre las funciones de síndico societario y contador certificante de los balances, LL 1996 – A – 501.
[35] NISSEN, Ricardo A., Incompatibilidad entre las funciones de síndico societario y contador certificante de los balances, LL 1996 – A – 501.
[36] NISSEN, Ricardo A., Incompatibilidad entre las funciones de síndico societario y contador certificante de los balances, LL 1996 – A – 501.
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