Primeras palabras
Resulta interesante conversar nuevamente acerca del fenómeno de la responsabilidad limitada de los socios en las sociedades comerciales, mejor aún, en los distintos tipos sociales que en la República Argentina permiten esa ficción jurídica de existir una limitación en la responsabilidad por las deudas que se generan a través de la actividad económica de un sujeto cualquiera.
Y se señala como ficción jurídica, toda vez que la responsabilidad por deudas debe ser atendida con todo el patrimonio que una persona posee, o puede que esta versión romanista de la situación, a la postre y a la luz de los nuevos institutos jurídicos deba ser dejada ya de lado, toda vez que el agente económico, en su actuación, siempre busca como objetivo limitar su responsabilidad en la mayor medida posible, puesto que su ánimo de lucro, siempre busca una maximización de los beneficios y una minimización de su pérdidas.
Aún mas, puede señalarse que la limitación de la responsabilidad de ciertos socios, puesto que cabe la aclaración que la responsabilidad es limitada respecto de los socios y no de la sociedad, sujeto diferente que en todo momento responde con la totalidad de su patrimonio por las deudas sociales, debe de ser realizada de acuerdo a los beneficios y desventajas que la limitación otorga a los participantes en la persona jurídica a la que den nacimiento, o a la ya existente y que adhieren.
En la base de nuestra ley de sociedades comerciales, se encuentra reconocida la diversa personalidad jurídica habida entre los socios que componen una sociedad y la sociedad misma, este principio es receptado para todos los tipos sociales, aún, para los que no admiten la responsabilidad limitada de los socios, implicando ello que existe la necesidad de reconocimiento a la sociedad de un patrimonio autónomo del de los socios con el cual satisfacer las necesidades del giro comercial y las deudas que se vayan originando en su devenir.
Es indiscutible para el mercado actual que el derecho comercial está llamado a regular, que los agentes económicos desarrollan sus actividades con el ánimo de lucro en todos los casos insito, y que siempre va unido a la necesidad de ver protegido su patrimonio a fin de no perder mas de lo que se gana, y a dejarlo a salvo ante las contingencias que pudieran ocurrir en la realidad de la actividad comercial, ello otorgado por la limitación de la responsabilidad en determinados tipos societarios que lo permiten.
Entonces, lo que debe regularse en forma correcta, es la limitación de responsabilidad de los socios en el tipo de sociedades que lo permiten, toda vez que no puede ni debe admitirse que este beneficio otorgado por la ley, sea utilizado con fines distintos a los por ella queridos.
El derecho al otorgarle personalidad jurídica a estos entes ha querido desligarlos de las personas que los componen, sin embargo, “… la sociedad no es una herramienta otorgada por la ley para limitar la responsabilidad del empresario individual, sino que es un instrumento de concentración de capitales para el desarrollo de una actividad económica; la limitación de la responsabilidad es un privilegio excepcional a favor de los socios de determinados tipos sociales, siendo la consecuencia de la elección de un determinado tipo social; el consentimiento de un socio sólo puede ser considerado como jurídicamente relevante en la medida en que tenga un contenido económico suficiente como para implicar una voluntad verdadera de realizar aportes y correr con los riesgos de beneficios y pérdidas; dicho consentimiento viciado implicaría una ausencia de “affectio societatis”, citándose al respecto antecedentes jurisprudenciales en los cuales se resolvió que en las sociedades preordenadas, la inexistencia de los elementos esenciales del negocio societario lo vician desde el momento mismo de la constitución; el cumplimiento del recaudo de pluralidad de socios debe ser requerido de manera sustancial y no sólo formal, pues es el fin requerido por el legislador que exigió la subsistencia de la misma durante toda la vida de la sociedad, siendo su desaparición casual de disolución (art. 94, inc. 8, Ley de sociedades) …”[1], por lo que, luego de esta preclara interpretación, habrá de tenerse en cuenta que la sociedad comercial, mas aún, la sociedad comercial que permite una limitación de responsabilidad debe observarse como un instrumento jurídico que permite que inversores que desean inyectar en el mercado fondos con que generar una actividad económica cualquiera, actúen en él con la tranquilidad que este beneficio les aporta, y no un utilizarse dicho beneficio como un simple medio para limitar la responsabilidad de un agente económico.
Ambos tiene un patrimonio que le es propio y que no se confunde, o no debe confundirse con el del otro, siendo las sociedades comerciales en si mismas sujetos de derecho, independientemente de los socios que las componen, lo cual trae aparejado el ser sujeto de obligaciones, y de suyo poseer un patrimonio propio con que afrontarlas. Una pretensión contraria a ello, implicaría prescindir e invalidar la ley que les reconoce a las sociedades personalidad propia diferenciada de la de las personas, los socios, que la componen (conf. arts. 2, Ley de Sociedades Comerciales, 30, 31, 32, 33, 39, 42, 43 y concs., Código Civil), circunstancia que sólo sería factible a través de otra disposición legal que lo autorice, dado un interés jurídico superior, o cuando menos diferente y que a la postre resulte avasallado, y es en sentido que debe ser entendida la inoponibilidad de la personalidad jurídica, art. 54 in fine, Ley de Sociedades Comerciales)[2].
En este sentido, se entendió que, “… en tal situación resultan, en principio, de aplicación los artículos 33 y 39 del Código Civil y 2º de la ley de sociedades que establecen que las personas jurídicas constituyen una persona distinta de los miembros que la integran y que éstos no responden por los actos de la sociedad …”[3], remarcándose la diferenciación que debe observarse en la relación jurídica entre la sociedad y los socios, y la sociedad con sus acreedores, y los socios con sus acreedores y los acreedores sociales con los socios de una sociedad comercial.
También deberá de tenerse en cuenta que la actitud que tomen los socios a la hora de constituir una sociedad o adherir a ella, será un parámetro necesario para determinar si su responsabilidad limitada al aporte realizado deberá mantenerse incólume o la misma deberá ser puesta de soslayo y entrar a dirimir la correcta responsabilidad de los verdaderos participantes en el negocio jurídico dado, puesto que no deberá permitirse la constitución de una sociedad que fuera contra los fines que la ley tuvo en miras al otorgarle la personalidad diferenciada.
Ello nos llevará a determinar si en el caso concreto, y sin que ello implique causar estado de situación alguno, sin provocar la disolución de la sociedad ni menos aún declarar la nulidad de su constitución, nos llevará digo a determinar si corresponde correr el velo societario, dejar de lado lo expuesto por el artículo 2 de la ley de sociedades comerciales en el sentido que la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado por la ley, y adentrarse si, en el estudio de si la que actuó fue la sociedad, como sujeto de derecho con las prerrogativas que otorga la ley de sociedades comerciales o quien actuó utilizando “la máscara societaria”, fue el socio, los socios, sean estos controlantes o no.
En este sentido se indicó que “… en este esquema, la sociedad sigue existiendo, más allá de la imputación de responsabilidad que la norma establece en relación con sus socios o controlantes cuando la actuación de ella hubiera sido llevada a cabo, entre otros supuestos, para violar la ley, el orden público, la buena fe o los derechos de terceros, procedimiento que se admite con miras a alcanzar la justicia material del caso concreto …”[4], es decir, no es que la sociedad por la penetración que se haga de su forma jurídica deja de existir, sino que para el caso particular de que se trate, su personalidad jurídica será dejada de lado y los acreedores sociales podrán atacar un patrimonio distinto al del sujeto sociedad con el que contrataron.
La responsabilidad limitada de los socios en cualquier sociedad, implica que estos, quizás hoy pudiera dárseles el nombre de “inversores”, ya que en muchos casos el requisito específico de affectio societatis es mínimo o inexistente, no tengan mayor preocupación que inyectar capital a las sociedades, obviamente para obtener un beneficio de ello, esto es la maximización de las ganancias con las que esperan contar y la minimización de las pérdidas que intentan soportar, como un modo de invertir en el negocio que consideran mas rentable a fin de la obtención de futuros dividendos, con ánimo de lucro, pero desentendiéndose de la actividad societaria.
Mas aún, desentendiéndose de si su responsabilidad será ilimitada o si en una situación concreta deberá ser responsabilizado por tal o cual perjuicio causado a un tercero por una accionar de la sociedad de la que ya forma parte, es decir, que de ninguna manera esperan que a un socio inversor, puede extendérsele responsabilidad alguna por las deudas de la sociedad, puesto que su ánimo de lucro en ningún momento conlleva fin ilícito alguno de los establecidos por el artículo 54 in fine de la ley de sociedades[5]. Es por ello que se expresó que, “… la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica trata de situaciones en las que se pone de manifiesto una desviación de los fines de la entidad, una utilización abusiva o ilegítima de ese delicado mecanismo que es el desdoblamiento de la personalidad entre el sujeto ideal y quienes lo constituyen o administran, sobre todo en vista de la proyección patrimonial que esa diferenciación implica …”[6] es decir la indebida utilización de la personalidad societaria.
Asimismo, en el sentido que se viene exponiendo por el presente, se señaló que, “… también tiene dicho este tribunal que si bien la distinta personalidad de la sociedad y sus miembros (arts. 39 CCiv. y 2 LSC.) hace que la actuación del ente comprometa su responsabilidad y no la de los sujetos que con sus actos configuran su actividad, no parece ilógico que se demande a los socios individualmente cuando se ha producido una «confusión» por ellos mismos generada …”[7], esto es cuando no se perciba si la actuación fue de uno u otro sujeto, ello dado la promiscuidad con que pueda haberse administrado el patrimonio social e individual del socio.
Los socios inversores
En virtud de la responsabilidad limitada que adquieren los socios en determinados tipos societarios, la sociedad puede verse beneficiada por un enorme afluente de capitales, siendo el órgano de administración quien se encargará de llevar a cabo la actividad económica de la sociedad descripta en su objeto, por lo que la separación entre quienes aportan el capital y quienes aportan el management a la sociedad resulta por demás eficiente ya que permite que los recursos que cada uno ofrece, sean empleados por agentes especializados en la dirección de las unidades económicas, y que ciertas personas que poseen capital ocioso, o no, lo apliquen a la generación de riqueza evitado que el mismo se despilfarre poniéndose a favor de la actividad económica, es decir, unos aportan capital que y un órgano especializado transforma ese capital en ganancias a través de la correcta administración del patrimonio que haga la actividad económica de la sociedad mas rentable.
Esta sería la respuesta mas inteligente y/o racional de un inversor, quien no desea incurrir en costos o gastos para controlar al órgano de administración, sino aprovechar su tiempo y esfuerzo en diversificar su inversión, reduciendo en consecuencia el peligro, en un sociedad donde su responsabilidad fuera limitada al aporte, de ver perjudicada la totalidad de su patrimonio o una parte sustancial de este.
Asimismo se entendió que, “… el beneficio de la limitación de la responsabilidad es de exclusivo goce de los socios o cuotapartistas de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada respectivamente, en los cuales los accionistas responden, en principio, sólo hasta el capital aportado. En este tipo societario, el riesgo del accionista se encuentra, prima facie, limitado por la inversión …”[8]. Y que, “… la limitación de la responsabilidad es una herramienta atractiva para los inversores, y, en definitiva, para la evolución de los negocios. En caso, que no existiera la posibilidad de limitar la responsabilidad de aquellos sujetos interesados en llevar adelante un determinado proyecto, evidentemente el interés en ser partícipe del mismo sería menor o casi inexistente, pues imagino que ninguna persona del mundo de los negocios estaría dispuesta a poner en riesgo todo su patrimonio por un determinado proyecto …”[9]. Para culminar señalando que, “… pero reitero, cada parte del negocio debe asumir una parte del riesgo, y no puede pretenderse que, a través de la figura de la inoponibilidad de la personalidad societaria, la sociedad, sus accionistas o controlantes asuman el mismo en su totalidad. Debe inexorablemente existir un equilibro que respete el interés del accionista y el de los terceros ajenos a la sociedad …”[10].
Ello así, en el estado actual de la interpretación jurisprudencial y doctrinaria respecto de este socio, en ningún momento puede lleva a extenderle responsabilidad alguna, es decir, en ningún momento podrá pretenderse desestimar la personalidad de la sociedad para atacar su patrimonio, puesto que el solo aporte de capital en ningún momento puede configurara algún aspecto de las conductas típicas enunciadas en el final del artículo 54 de la ley de sociedades.
Es que el aporte de capital a una sociedad solo puede interpretarse como una decisión económica, de un agente económico libre, que puede para el ser beneficiosa o no, pero con el único perjuicio para su patrimonio.
Este aporte que se encuentra dentro de los parámetros permitidos por la ley de sociedades, la realiza el agente económico en aquellas sociedades donde se beneficia con la limitación de la responsabilidad, por lo que en ningún momento podrá ser atacado su patrimonio personal por deudas sociales, ni puesto en peligro por ninguna interpretación con ánimo voluntarista que implique una mella en el beneficio de la limitación.
Es una decisión de un persona con capacidad suficiente que solo realizó una inversión económica por considerarlo rentable, y que tuvo en vista como parámetro necesario la limitación de responsabilidad de los socios en el tipo social elegido, decisión por demás válida y que no va en contra de norma alguna.
Ya no puede discutirse respecto que las inversiones, son los grandes motores de la actividad de la nueva sociedad, imbuida en el mercado globalizado, que aprecie resultar un ente competitivo. En este sentido, se ha dicho que, “… existe una correlación muy fuerte entre inversión y crecimiento toda vez que lo que realmente promueve esto último es el proceso por el cual la expansión de la capacidad productiva y la liberalidad privada de la inversión se alimentan y refuerzan mutuamente. Para ello la apertura es fundamental pues sin ella el ciclo no comienza …”[11].
Sin embargo, y no obstante lo expuesto, el mismo autor ha dicho, “… la experiencia reciente nos enseña que la liberalización y globalización de los capitales no está exenta de problemas, pues las crisis financieras son mas frecuentes. Las fuertes entradas de capital generan a menudo burbujas financieras y las salidas rápidas generan crisis y contagio. Tal como fue dicho hace algunos años. No existe duda de que el capitalismo global es seguramente el arreglo institucional mas prometedor para la prosperidad mundial que haya visto la historia. Pero el mundo va a necesitar sabiduría y fuerza para explotar sus beneficios potenciales y para ello debe liderar un sistema abierto basado en reglas estables sobre la base de principios que son mundialmente aceptados …”[12].
Entonces, teniendo en mira la situación descripta por las sabias palabras del profesor Vítolo, trascriptas en los parágrafos anteriores, corresponderá otorgar los derechos que la actual estructura societaria concede a los accionistas de una sociedad anónima, a los meramente circunstanciales inversores, en el estado actual de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales, cuyo único interés es el de obtener un rédito económico.
Y será justo someter al inversionista a las mismas obligaciones, como se ha expresado la doctrina, “… este inversionista sin ninguna duda, se incorpora a la sociedad; es un socio, tiene todos los derechos y obligaciones de tal, puede en cualquier momento ejercitarlos y su actitud en una asamblea puede ser decisiva para la vida de la entidad. Sin embargo, en la práctica muchas veces ignora las cláusulas del supuesto contrato al cual adhiere, y lo que es de señalar, al que se incorpora sin necesidad del consentimiento tan siquiera del conocimiento de sus coasociados …”[13].
Por ello, puede señalarse a ciencia cierta que este socio, tenga los mismos derechos y obligaciones que un socio de una sociedad anónima cerrada, vinculado a la misma desde un aspecto de mayor cercanía a la vida diaria de la misma. Qué podría entonces conocer de la sociedad a la que se incorpora, un socio con las características señaladas supra, donde no puede pretenderse que se encuentra en una situación similar a la del socio que día a día transita junto a la sociedad su actividad económica.
Y sin embargo, podría desconocerse que el socio que se incorpora a la sociedad de esta forma no es un socio o accionista en los términos de la ley de sociedad comerciales.
Pero cuadra preguntar en este punto, corresponde que se le otorguen los mismos derechos y por otro lado que recaigan sobre él las mismas obligaciones que en el caso de los socios que podríamos denominar como plenos.
Se ha dicho en este sentido que, “… en el gran universo del derecho societario es notable el avance que ha adquirido la sociedad anónima abierta y, en particular, la sociedad bursátil o cotizada …” [14]. Y que, “… es que, en la sociedad cotizada de nuestros días, se agudiza la presencia de los denominados “inversores institucionales”, cuyos capitales han llegado a conmover más de una economía. Cabalgando sobre la frase “sube con el rumor, baja con la noticia”, los “inversores institucionales” deambulan por los mercados emergentes y altamente desarrollados, en busca de mejores rendimientos de sus tenencias, mas allá de las conmociones que suscitan en sus pasos. Como fuere, la gran sociedad anónima necesita del mercado de capitales como fuente de financiación e sus emprendimientos, cuyos condicionamientos y exigencias inciden en la estructura y esquema de la sociedad …”[15].
Continuando, “… en efecto, en Estados Unidos y ciertos países de Europa se inició una corriente de opinión denominada “Gobierno corporativo” o “Gobierno de las sociedad cotizadas”, que renueva los clásicos cimientos sobre los que se concibiera la sociedad anónima abierta cotizada. El llamado “Gobierno corporativo” se traduce en códigos de conducta, o bien en códigos éticos, los que configuran un conjunto de recomendaciones que afectan principalmente a la estructura y composición de la administración de la entidad, así como a su funcionamiento, todo ello en aras, entre otros propósitos, de eficiencia y transparencia. Estos códigos de buen gobierno, muy propios de las sociedades multinacionales, actúan como requerimientos dirigidos a las sociedades para que, en uso de su capacidad de autorregulación, introduzcan determinados criterios de organización y funcionamiento que garanticen mas participación, información y supervisión …”[16].
Asimismo, señaló que, “… en estos Códigos de Conducta subyace una cuestión compleja, latente, siempre actual y constante en todo el universo de las sociedad: el control del poder de los altos directivos en la gran sociedad con accionando numeroso y cambiante ante la separación funcional entre la gestión y la propiedad de las acciones o títulos de participación. La atomización de los accionistas suscita, asimismo, una alteración del equilibrio entre el riesgo y el poder; y, en segundo término, una disociación entre la propiedad y el control en el ámbito de la sociedad …”[17].
Evidentemente, el estado actual de los negocios requiere de inversores privados que inyecten en nuestras sociedades comerciales capital para obtener los recursos necesarios para el funcionamiento de la empresa comercial que subyace a la sociedad comercial como forma jurídica, señalando que no podrá a estos inversores desconocérseles la calidad de socios con los efectos que ello conlleva, siendo que ni una reducción, ni una ampliación en los derechos que se les confieren por el ordenamiento societario deberá ser tenida por válida.
Desestimación de la personalidad societaria
El corrimiento del velo societario, en ningún momento debe ser visto como un instituto cuya aplicación pueda obtenerse en forma automática ni abstracta, sino que el peticionante deberá en todos los casos expresar concretamente cual ha sido la causa por la cual dicha desestimación es pretendida en el negocio concreto.
A mas de todo ello, cuadra señalar que la teoría de la penetración de la personalidad ha sido vista como una superación o el corrimiento de la forma jurídica para imputar las consecuencias del obrar de la sociedad, en el sentido del obrar de sus órganos sociales no sólo a ésta, por lo que se nota la subsidiariedad que debe primar en su aplicación, sino a sus socios o a quienes conformaron o impusieron la voluntad del ente para esos fines distintos, ello es lo que debe entenderse como establecido por el artículo 54 in fine, de la ley de sociedades comerciales[18].
Esta teoría de la penetración de la personalidad societaria implica que se permita imputar un acto u obligación a otro sujeto del que formalmente suscribió el acto o contrajo la obligación, que fue el sujeto distinto, esto es la sociedad, se imputa la obligación al socio, pero la sociedad no será declarada nula ni se provocará su disolución, solo, para ese caso concreto, se permitirá prescindir de la distinta personalidad para imputar las consecuencias de un acto a un sujeto distinto.
En este sentido corresponde citar un fallo de la Cámara Laboral, que entiende que, “… ahora bien, la cláusula de desestimación del artículo 54 de la ley de sociedades debe ser interpretada con carácter restrictivo y entiendo que ninguno de los presupuestos que se exponen en la sentencia de la instancia anterior ameritan una extensión de responsabilidad como la que allí se establece, pues no se verifica el empleo de la forma societaria como medio para frustrar los derechos del trabajador. Digo ello, porque decir que la «actuación de la sociedad demandada constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público laboral y la buena fe y frustrar derechos de terceros» en los términos de dicha norma por una falencia registral (ya debidamente sancionada, por lo demás, por aplicación al caso de las disposiciones pertinentes de la LE) luce excesivo a la luz de un criterio que, reitero, por su carácter de excepción debe ser interpretado restrictivamente, como bien se señala en el agravio, so pena de caer en una amplitud tal que dejaría de hecho sin efecto el sistema legal que dimana de los artículos 2º de la ley 19550 y 33 y 39 del Código Civil ya citados, pilares éstos sobre los que se basa todo el ordenamiento jurídico vigente en la materia. He de señalar que comparto la doctrina que sostiene al respecto: «…En el Mensaje de elevación del Poder Ejecutivo Nacional de la ley 22903, se expresa que la especie legal se configura cuando la sociedad sirve ‘…para violentar lo que constituye el objeto genérico y abstracto de las sociedades comerciales a la luz de lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 19550′». Por su parte, el artículo 1º de dicha ley señala que «Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas». Cuando una sociedad actúa como un «…mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar los derechos de terceros…» la norma del tercer párrafo del artículo 54 imputa responsabilidad solidaria a aquellos en aptitud de desviar la personalidad societaria, esto es a los socios o controlantes. De este modo, si una sociedad comercial realiza un hecho ilícito, o varios (vgr. librar un cheque sin fondos o varios), ello no implica que la misma constituya una pantalla o la utilización de un recurso para, a través de ella, desarrollar una actuación violatoria de la ley, el orden público, la buena fe o frustrar derechos de terceros. Y es así por cuanto ese acto, en sí mismo considerado e independientemente de su licitud o ilicitud, está dentro del objeto de la misma. Distinto es el caso, y entiendo que éste es el supuesto que contempla el tercer párrafo del artículo 54, cuando los socios o controlantes usan (destaco) la personalidad jurídica reconocida por la ley a una sociedad comercial para encubrir una finalidad propia de ellos (socios o controlantes) incompatible y ajena a la personalidad otorgada a la sociedad «utilizada» (conforme Foglia: «La extensión de la condena a los socios, administradores y cedentes de acciones de sociedades comerciales con dependientes en negro» – TySS – T. 1999 – págs. 631/43) …”[19].
En el mismo sentido se remarcó que, “… al respecto, tiene dicho reiteradamente este tribunal que la teoría mencionada ut supra constituye un recurso excepcional que debe aplicarse con sumo cuidado y sólo cuando de las circunstancias particulares del caso pueda inferirse con total certeza que se ha abusado del esquema societario para alcanzar fines contrarios a la sociedad o a los designios de la ley …”[20].
Es decir, ambos fallos señalan la necesidad de una no aplicación automática de la teoría del corrimiento del velo societario, una interpretación estricta del mismo, siendo que en todos los casos se deberá merituar la actuación de las personas a quienes se quiere extender la responsabilidad y siempre para el caso concreto que se esté entendiendo.
Mas aún, refiriéndose al ámbito probatorio del supuesto abuso de la personalidad societaria se tuvo en cuenta que “… para que sea aplicable el art. 54 LSC. deben existir pruebas concluyentes respecto de las situaciones excepcionales que dicho artículo contempla a fin de prescindir de la personalidad jurídica …”[21], y ello es así, “… para evitar causar un daño para el derecho, la certidumbre y la seguridad de las relaciones jurídicas ya que de no respetarlas puede ocasionar un daño mayor que el que eventualmente puede derivarse del mal uso que de las mismas puede hacerse …”[22], es decir, la interpretación que debe darse al instituto del corrimiento del velo societario es al extremo restrictivo, y su prueba debe de ser al extremo conducente y profunda en su aplicación siendo que deberán merituarse todos los extremos que se den en la realidad negocial del caso concreto que se esté tratando.
Es decir debe de surgir manifiestamente de los elementos de juicio arrimados en una causa específica, clara y circunstanciadamente probados, de los mismos, debe surgir, una actuación promiscua de los accionistas de la sociedad demandada que en los hechos borren la diferenciación entre el sujeto ideal y los socios, frente a este cuadro fáctico, es dable admitir la extensión de la condena a los socios de la sociedad demandada, en los términos del art. 54 de la ley de sociedad, y es en ese supuesto, en que se ha demostrado esa actuación promiscua de los socios que, resultando insuficientes los bienes de la sociedad para afrontar la condena que pudiera recaer, existirá la posibilidad de perseguir el cobro contra los socios también demandados, en forma personal, siempre y cuando no sea suficiente le patrimonio social para atender su pago.
Acreedores voluntarios e involuntarios
En este momento cuadra hacer referencia a la distinción habida entre los denominados acreedores voluntarios de los involuntarios de una determinada persona jurídica.
En el primero de los casos estos acreedores tienen la posibilidad de negociar su actuación junto a la sociedad en un período anterior al de la aparición de una situación de conflicto, lo que conlleva la posibilidad que hayan tomado las medidas necesarias para conjurar de una forma más beneficiosa para sus intereses dicha situación anómala.
Ello es así, toda vez que en las tratativas previas a una contratación tienen mas información o tienen la posibilidad de obtener mas información respecto de su cocontratante, esto es, siendo el que a nosotros nos interesa en el presente, si el mismo es una sociedad de los tipos en el que se encuentra legislada la limitación de responsabilidad para los socios que la componen, además de su situación financiera, su situación económica, su situación laboral, es decir, este tipo de acreedores tendrá una formación de opinión previa respecto de la persona con la que en el futuro pudieran entrar en negociación.
Luego, si la negociación es mas o menos beneficiosa para ellos, si es que la misma satisface todas sus necesidades, cumpliendo el fin de obtener mayores ganancias, o al menos beneficiarse en la contratación, será una cuestión distinta la producción del daño, salvado el hecho que la información fue puesta a su disposición, aunque cuadra señalar que la información que se brinde deberá ser la información debida y no una información parcial ni errónea, sea esta actitud consciente o inconsciente de parte de la sociedad que la brinda.
Y luego si entran a la contratación en la que se encuentran inmersos preliminarmente, será una cuestión que deberá ser tenida en cuenta solo bajo el prisma de la autonomía de la voluntad, de sujetos capaces que desarrollan su actividad económica en un mercado cada vez más complejo.
Entonces, cuadra indicar que el acreedor, que se distingue en este caso como voluntario, es el que se encuentra en mejores condiciones de prevenir el riesgo que le ocasione el no cumplimiento por parte de la sociedad de la contraprestación que el es debida, este acreedor gozó de la información, acerca de la solvencia de la sociedad, de su situación patrimonial, de sus situación financiera, si luego no la utilizó o contrató con la sociedad mas allá de su concreto estado, será una cuestión que difícilmente pueda permitirles correr el velo societario, desconociendo la personalidad diferenciada del sujeto con el que contratara, y permitiéndoles atacar el patrimonio de los socios.
En este sentido ha señalado el Dr. Manóvil, “… se dirá que esta problemática la conocen quienes otorgan crédito a la sociedad, que pueden pedir garantías y seguridades o no otorgar crédito. Pero si esto es válido para quienes están en condiciones profesionales de evaluar el riesgo crediticio –fundamentalmente los bancos-, no lo es para cocontratantes de menor envergadura –como los pequeños proveedores-, ni para los dependientes, ni para el fisco. Ni mucho menos para quienes su crédito deriva de otras fuentes, como la responsabilidad extracontractual, o por deficiencias del producto, etc. …” [23]. Aunque, en este caso, cuadra poner de resalto que nos encontramos ante una situación en la que no está contemplado el fraude a los acreedores voluntarios, es decir, estamos ante una situación en la que la información brindada fue certera y no se indujo a la contratación a través de falsos presupuestos.
Mas aún, podría sostenerse en este punto la distinción entre sociedades “cerradas” y sociedades “abiertas”. Como se expuso mas arriba, la diferenciación puede ser útil para entender el valor de la participación de los socios en cada una de ellas, es decir, la inmediatez que se observa en cada uno de los tipos.
Es por ello que siendo que en las sociedades cerradas existe menos separación entre la administración de la sociedad y quienes soportan el riesgo de la inversión, es decir, los socios, inmediatez que no se observa en las sociedades abiertas, donde el capital puede verse atomizado en infinidad de inversores, donde la aplicación de la inoponibilidad de la personalidad jurídica de las sociedades aparecería como dudoso, cuando menos, en su aplicación, por lo que explica ello que se haya dado aplicación a la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, en supuestos de sociedades cerradas.
Y en esta distinción, podría observarse como beneficioso para un correcto entendimiento y posterior aplicación de la penetración de la personalidad societaria, como elemento fundamental, el control en la inmediación que los socios posean con la actividad económica de la sociedad, puesto que no podrá verse en un socio que solo invierte capital en la sociedad y se desentiende de su funcionamiento, porque delega el mismo en el órgano de administración, un socio al cual haya que extender la responsabilidad de la sociedad desentendiéndose de la distinta personalidad que ambos sujetos posee.
En su parte pertinente el artículo 54 de la ley de sociedades indica que “… la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados …”. Resulta evidente que en el caso existirá siempre una situación de control por parte del o de los socios que cumplieron el tipo establecido en el artículo transcripto para que se posibilite la penetración del ente societario, ello puede ocurrir con los accionistas mayoritarios en las sociedades cerradas, aunque no resulta claro si los accionistas minoritarios estarían exentos de responsabilidad alguna en estos casos, ello por cuanto la ley le otorga facultades de control, como por ejemplo solicitar la intervención del órgano de administración societario, para evitar la consecución de los perjuicios por su desleal actuación.
Pero no debe verse en toda situación de control societario una desviación de los fines para los cuales se contrató sociedad, que permita penetrar la máscara societaria para extender la responsabilidad a sujetos distintos. Mas aún, ello sentado, conviene advertir nuevamente que la aplicación de la teoría de corrimiento del velo societario deberá ser siempre aplicada como excepción al principio de limitación de responsabilidad establecido por la ley para determinados tipos societarios.
Infracapitalización de la sociedad como motivo para propiciar el corrimiento del velo societario
Mas allá de lo que expondrá infra, cuadra indicar que no es en el momento actual de la legislación, un argumento legalmente establecido para permitir atacar patrimonios distintos al de la persona jurídica contratante, solo se estudiará la posibilidad que sea el mismo, un motivo válido para ello.
En este sentido, indicó que, “… una sociedad está subcapitalizada cuando su capital propio no es suficiente para satisfacer, de acuerdo al tipo y dimensión de la actividad económica efectiva y propuesta, las necesidades financieras de mediano y largo plazo no susceptibles de ser normalmente cubiertas por créditos de terceros …”[24], ello es, cuando el capital social no se ajusta y no tiene relación con la actividad económica que desarrolla la empresa que subyace a la forma jurídica sociedad, siendo que según se interpreta el mismo debe se acorde a esta y en todo momento de su desarrollo debe tener relación con ella.
Lo que subyace a la idea de un capital adecuado para conducir una sociedad, o mejor la empresa de la que la sociedad comercial es su forma jurídica, es que en las sociedades, donde la responsabilidad de los socios se encuentre limitada a los aportes que a la misma hayan hecho, es el de que la sociedad se dirija, mantenga y en última instancia vaya afrontando sus necesidades y obligaciones con capital propio.
Es aquí donde se pretende ver responsabilidad de los socios por los negocios sociales, mas allá de la responsabilidad limitada, cuando las sociedad carece de capital propio con que sostener su giro empresario, puesto que se sostiene, que si es el capital social insuficiente, a priori, por su cantidad para satisfacer el giro económico, difícil podrá sostenerse que es ella la que realmente actúa en la realidad negocial. Es por ello que alguna doctrina podría pretender el corrimiento del velo societario ante una situación de subcapitalización, puesto que los socios son los que realmente financian los negocios sociales.
Y esta situación sería aún mas peligrosa para los acreedores que se han denominado como involuntarios, es decir, aquéllos que no han podido negociar de antemano su situación frente a la sociedad, puesto que producida la situación de crisis el patrimonio social les resultará insuficiente para satisfacer su interés.
Entonces, para finalizar este punto, cuadra remarcar que, “una definición posible y simple de subcapitalización nos lleva a presumir que la misma se da ante una desproporción entre el capital social y el objeto de la sociedad. Es decir, cuando una sociedad determinada requiera un determinado nivel de capital a fin de poder afrontar sus gastos y llevar a cabo adecuadamente aquellas actividades tendientes al cumplimiento del objeto social y éste no se encuentre debidamente aportado, estaríamos frente a un supuesto de infracapitalización societaria …” [25].
Y que, “… la infracapitalización implica lisa y llanamente disminuir la garantía respecto de los terceros por las obligaciones asumidas por la sociedad, y es por ello que ante dicha circunstancia existen ciertas herramientas legales que buscan extender la responsabilidad a los accionistas. En definitiva, lo que la ley busca es reducir el riesgo asumido por los acreedores al contratar con la sociedad en supuestos donde existe insuficiencia de recursos propios para atender las necesidades económicas de la sociedad …”[26].
Mas allá de todo lo expuesto por el presente, respecto a las opiniones doctrinarias puestas de manifiesto, la subcapitalización de sociedades, en el momento actual de la legislación societaria nacional no podrá nunca ser tomado como recaudo pertinente para provocar la penetración de la sociedad, siendo que deberá en todos los casos mantenerse la distinción de personalidad entre la sociedad, en su caso deudora, y los socios que gozan de la distinta personalidad y de la limitación de la responsabilidad por las deudas sociales, es decir, limitada a su aporte.
Conclusión
Más allá de todo lo que pueda sostenerse sobre los temas tratados en el presente, y que seguramente esta conclusión no agotará ni ello pretende, se esbozarán a continuación algunos principios generales relativos a los temas a los que el presente se abocó.
En primer lugar, el derecho otorga a la persona jurídica sociedad una personalidad distinta a la de los socios que la componen, siendo que en todos los casos deberá observarse para sus efectos la distinta personalidad jurídica que posee tanto la sociedad como el socio que la integra.
Asimismo, esa distinta personalidad tiene como efecto necesario que las deudas sociales deberán ser satisfechas por la sociedad y no por los socios, siendo que si se tratara de un tipo societario donde la responsabilidad de los socios es limitada, y resultando el patrimonio social insuficiente para satisfacer las deudas contraídas, el acreedor social deberá ver frustrado su derecho a la compensación total de su acreencia.
Sin embargo, en algunos supuestos, en específico los contemplados por el artículo 54 in fine, ley de sociedades, ante las situaciones allí expuestas, y en general siempre que en un caso dado se persigan fines extrasocietarios, podrá desestimarse la personalidad societaria y atacar directamente el patrimonio de los socios que la componen.
Ello puesto que el beneficio de la distinta personalidad y la limitación de responsabilidad de los socios ha sido otorgada en beneficio de la actividad productiva y no de un socio en particular, en beneficio de las personas que utilizan la forma societaria para un emprendimiento productivo, siendo que en el caso de no ser ello respetado y utilizar el ente para la consecución de fines distintos, el ordenamiento jurídico no otorgará ni la limitación de responsabilidad ni reconocerá una distinta personalidad. Es decir, en estos casos, otorgará derecho al acreedor social a atacar el patrimonio de los socios a causa de acciones intentadas por acreedores sociales.
Asimismo, y no obstante lo expuesto, corresponderá señalar que la desestimación de la personalidad societaria, deberá ser interpretada siempre con carácter restrictivo, atendiendo a la situación en particular, y solo a ella, no implicando por otro lado la declaración de nulidad del contrato sociedad ni tampoco provocando su disolución, la misma solo tendrá por efecto exponer el patrimonio de los socios a los acreedores de la sociedad.
Luego, los requisitos establecidos en la ley de sociedades para provocar la desestimación de la personalidad, son solo los establecidos en ella, siendo que en el estado actual de la legislación societaria no se admite la subcapitalización de sociedades como uno de ellos, ni mucho menos podrá ello entenderse a través de la interpretación jurisprudencial.
[1] GABRIELA BOQUIN, Limitación de responsabilidad del empresario individual mediante constitución de sociedad simulada, Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, pág.726.
[2] CNCom., Sala B, 13/03/06, “KENIGSBERG, Benjamín y otros c/ INDEGAS S.A.”.
[3] CNTrab., Sala IV, 13/8/1998, «CARNEVALE, Horacio y otro c/ CONFORT S.A. y Otros s/despido».
[4] CNCiv., Sala B, 6/3/2001, «M., A. E. c/ COMETAL S.P.A. s/ tercería de dominio por Gemmo Argentina S.A.», LL 2001 – I – 446.
[5] ART. 54. DOLO O CULPA DEL SOCIO O DEL CONTROLANTE. … La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
[6] MONTI, JOSÉ L., Teoría elemental de las personas jurídicas, pags. 59/60; CNCom., sala A, 24/3/2000, «MAYEÚTICA S.R.L. C/ ENTREPENEUR S.A. S/SUMARIO”; MARZORATI, La teoría del disregard of the legal entity a través de la jurisprudencia norteamericana, RDCO, nro. 6, 1968, pág. 719; CNTrab., sala 4, 22/2/2001, «FONTES, HUGO M. C/ CONSORCIO CONEXIM S.R.L. Y OTROS S/DESPIDO».
[7] CNCom., sala B, 17/6/2003, «ALARCÓN, Miguel Á. C/ DISTRIBUIDORA JUÁREZ S.R.L. y Otros s/Despido»; íd., 16/10/2003, «SEIDEL, Gregorio O. C/ DISTRIBUIDORA JUÁREZ S.R.L. y Otro S/ Despido».
[8] Infracapitalización societaria desde una perspectiva económica del derecho, RDCO 2002-813.
[9] Infracapitalización societaria desde una perspectiva económica del derecho, RDCO 2002-813.
[10] Infracapitalización societaria desde una perspectiva económica del derecho, RDCO 2002-813.
[11] VITOLO, Daniel R., Se cierra el cerco societario en temas de anonimato accionario, pág. 375, Doctrina Societaria y concursal, Errepar.
[12] VITOLO, Daniel R., op. cit., pág. 375.
[13] ZALDÍVAR, Enrique y Otros., Cuadernos de Derecho Societario, Vol. I, pág. 31, Ab. Perrot.
[14] GAGLIARDO, Mariano, La sociedad transnacional, RDCO, nº 219, pág. 171.
[15] GAGLIARDO, Mariano, op. cit., pág. 171.
[16] GAGLIARDO, Mariano, op. cit., pág. 172.
[17] GAGLIARDO, Mariano, op. cit., pág. 172.
[18] HALPERIN – OTAEGUI, Sociedades Anónimas, pág. 142/5.
[19] CNTrab., Sala IV, 22/02/01, “FONTES, Hugo Mario c/ CONSORCIO CONEXIM S.R.L. y Otros s/Despido”.
[20] CNCom., Sala B, 22/12/1997, «SIMANCAS, María A. c/ CROSBY, Ronald s/ sumario»; CNCom., Sala A, 22/2/1991, «APLATEGUI, Alberto c/ Sucesión D’Ángelo, Roberto s/ ordinario s/ incidente de liquidación societaria», LL 1992-C-330.
[21] CNCom. Sala A, 10/5/1995, «FERRARI VASCO c/ ARLINTON S.A.»; CNCom., Sala A, 22/2/1991, «APALATEGUI, Alberto c/ Sucesión D’Ángelo, Roberto s/ ordinario s/ incidente de liquidación societaria»; CNCom., sala E, 4/7/2002, «BEADE de BARGALLÓ Cirio, María M. c/ BANCO GENERAL DE NEGOCIOS S.A. y Otros s/ Medida precautoria».
[22] CNCom., sala A, 24/04/02 «LEZICA AUTOMOTORES S.A. c/ GALES S.A. s/medida cautelar».
[23] MANOVIL, Rafael Mariano, Responsabilidad de los socios por insuficiencia de capital propio.
[24] ULMEN, Peter, Gesellschafterfakehen und Unterkapitali-sierung bei GMBH und BMBH & Co. KG, en Festschrift fur Konrad Duden zum 70, Geburstag, c.H. Beck, Munchen, 1977, pag. 661 y sgtes.
[25] Infracapitalización societaria desde una perspectiva económica del derecho, RDCO 2002-813.
[26] Infracapitalización societaria desde una perspectiva económica del derecho, RDCO 2002-813.
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