La relación entre la legislación argentina y la Convención de La Haya de 1985 sobre reconocimiento de los efectos del trust: la reforma del Código Civil Francés[1]

Introducción: el interrogante

Luego de alguna de las tantas charlas mantenidas con el Dr. Lisoprawski meses atrás, recordando las diferencias existentes entre la figura del trust, tal y como se encuentra regulada en el derecho anglosajón y el instituto del fideicomiso, tal y como lo entendemos aquí en la Argentina, y por lo tanto tal y como lo hemos regulado en la ley 24.441, acordamos concluir que, en la realidad de los hechos y mas allá de las diferencias que informan la comparación entre ambos institutos jurídicos, los mismos mantienen una estructura y un objetivo económico similar.

El recuerdo de la conversación mantenida meses atrás, sumado a la inestimable colaboración de nuestros colegas y amigos franceses de la Universidad Panthéon-Assas, quienes tan gentilmente nos enviaran el texto de la ley 2007-211 que reforma el Código Civil Francés, el famoso Código de Napoleón, incorporando en su articulado a la figura del fideicomiso, me lleva ahora a la necesidad de escribir estas líneas, que intentarán una comparación entre los sistemas jurídicos argentino y francés, tratando de determinar el por qué de la hasta ahora negativa por parte de la República Argentina en adherirse a la Convención de La Haya de 1985 sobre reconocimiento de los efectos del trust.

Puede indicarse también que la adhesión por parte de Francia a la Convención de La Haya de 1985, se debió a la exigencia de incrementar y perfeccionar o cuando menos continuar la uniformidad legislativa, que resulta de interés para el mejor funcionamiento de la Unión Europea, receptando el espíritu de la Convención en su fuero interno, 22 años después, con la inclusión en su Código Civil de la institución del fideicomiso que regula el negocio jurídico fiduciario.

Mas allá de esta cuestión de índole política, no deberá descartarse tampoco la circunstancia que haya sido aceptado el fideicomiso en la legislación francesa por una necesidad de índole económica y utilitaria, tal como se verá y explicará al respecto ad infra, atento el interés demostrado por los agentes económicos franceses, quienes debían de cruzar las fronteras para poder celebrar dichos negocios jurídicos que, por el motivo que fuere, consideraban mas beneficioso para la mejor satisfacción de sus intereses, atento que en su país la figura no solo no había sido legislada sino que era perseguida.

Asimismo, corresponde hacer notar al ávido lector, y prevenirlo de antemano, señalando que las opiniones doctrinarias de los juristas galos, que se utilizarán para ilustrar el presente, las cuales en todo momento critican y denostan distintos aspectos de la ley que introduce el fideicomiso en el seno de su Código Civil, no apuntan en momento alguno contra la inclusión de la figura, sino que giran en torno a la regulación que el legislador francés ha dado a la misma, aceptando por lo tanto, si se quiere en forma tácita, su recepción dentro del ordenamiento civil, toda vez que las necesidades, históricas, políticas y por sobre todo económicas así lo requerían y de seguro así lo hicieron sentir.

Es por ello, que días atrás, y dada su constante asociación de ideas, siempre pensando en lo oportuno y mas aún, siempre tratando de llegar hasta aquellos lugares a los que el doctrinario aún no logró llegar, o como él señala, los lugares que el doctrinario no logró “pescar”, lúcidamente el Dr. Lisoprawski interrogó a quien escribe estas líneas, sobre las circunstancias por las cuales la República Argentina no se ha adherido aún a la Convención de la Haya de 1985 sobre el reconocimiento de los efectos del trust, cuáles son esas circunstancias que nos impiden formar parte de dicha Convención.

Y debe destacarse la importancia del interrogante planteado, no solo por la brillantez y lucidez de su autor, sino que la misma se demuestra a través el ejemplo dado por la legislación francesa, que acérrima e histórica detractora de la figura del fideicomiso, en el año 2007, no solo lo aceptó, sino que también lo incluyó en el articulado de su Código Civil, valga ello como importancia simbólica, que enaltecería al propio Napoleón Bonaparte, toda vez que resulta acorde con su inteligencia, contraria a no incluir la figura en el siglo XXI, dadas las necesidades socioeconómicas actuales, inimaginables quizá para los juristas de aquellos tiempos, que no tenían a la vista determinados bienes jurídicos o cuando menos la mejor forma para su protección.

Entonces, por qué la República Argentina no se ha adherido a la Convención de La Haya de 1985, siendo que como se verá, en ningún momento el articulado de la ley 24.441, resulta sustancialmente diferente al del Código Civil Francés reformado, siendo éste una sino la mas alta autoridad latina en cuanto a derecho privado se refiere, y que fuera de influencia decisiva para el dictado del Código Civil Argentino.

Cómo es entonces que la Argentina no ha seguido los pasos de la legislación gala en la materia, mas aún cuando ésta ha reconocido la necesidad de adaptar su legislación a los nuevos cambios que se proyectan en el orden económico mundial y siendo que en la regulación de la ley 24.441, se norma la figura del fideicomiso, con las características propias dada por el legislador nacional, que en nada entran en contradicción con lo establecido por la Convención de la Haya, que, valga la aclaración en este punto, en ningún momento pretende ser una ley uniforme en la materia, sino que acepta y reconoce desde el comienzo, el particularismo propio de cada uno de los Estados que hubieran regulado la figura del trust, o del fideicomiso, o de la forma que sea en que hayan instrumentado o nominado el negocio jurídico fiduciario.

Para finalizar esta primera aproximación al tema, corresponde señalar que quizás este reconocimiento de parte de la legislación gala, pudo deberse a una cuestión de necesidad económica, más que a una pura convicción moral y de apego a la legislación comunitaria e internacional.

El objetivo de adaptación a las nuevas necesidades socioeconómicas por parte del derecho

Es de suyo que, el dinamismo de los avances modernos en cuanto a las relaciones intersubjetivas, van preanunciando cambios en las relaciones entre los distintos agentes económicos que interactúan en un mercado determinado.

En este sentido se ha expresado por parte de la mas distinguida doctrina que, “… como derecho privado especial del tráfico jurídico-empresario, el derecho comercial se basa en la convicción de que frente a las particulares necesidades del tráfico jurídico de los comerciantes, el derecho privado debe reaccionar por vía de reglas especiales …”[2].

Asimismo se continuó indicando que, “… el trafico comercial, más que cualquier otro tráfico jurídico-privado, debe estar calibrado para los casos que trascienden las fronteras, a cuyo respecto interesan aquellas que delimitan un ordenamiento jurídico. Por esa razón es que en el tráfico comercial no sólo tiene un papel importante el derecho internacional privado, sino que en él actúan desde mucho antes, y en la actualidad con mayor fuerza que en el derecho civil, las tendencias jurídicas unificadoras, tanto formales como, sobre todo, materiales …”[3].

Por ello se hará necesario adaptar el derecho vigente a las necesidades sociales que se vislumbran en esta sociedad de comienzos del siglo XXI, en permanente mutación.

Aunque vale aclarar, no obstante el reconocimiento del dinamismo en el nuevo ordenamiento mundial, sigue resultando en todos los casos necesaria y por tanto vigente, la idea que en el mundo moderno, resulta imprescindible para la marcha de los negocios, la existencia de una ley clara, inteligible, accesible para todos, y que garantice un acceso previsible a una justicia cuya seguridad está íntimamente vinculada con las posibilidades de progreso para los Estados.

Esto último, resulta en todos los casos un objetivo plausible y en todo momento necesario de alcanzar.

A mas de todo lo expuesto, también se advierte de un tiempo a esta parte, normativas y modelos de carácter internacional general, que ofrecen esquemas o acuerdos marco para diferentes instituciones jurídicas, las que intentan uniformar o cuando menos sentar parámetros generales, para luego si ser reguladas por las legislaciones de cada uno de los Estados que a ellas se adhieran, de acuerdo a sus particulares y circunstanciales necesidades.

Este movimiento o tendencia hacia la uniformidad legislativa, en un todo beneficia la seguridad jurídica en determinadas áreas, que pueden resultar vitales para el progreso de las relaciones comerciales internacionales, seguridad que unida a la rapidez de los negocios, son extremos desde siempre buscados por los distintos agentes económicos en todos los tiempos.

También se ha de tener en cuenta la influencia del derecho comunitario, cuya proyección podría decirse se encuentra en perspectiva, aunque no podrá negarse, válidamente que ha alcanzado un elevado grado de desarrollo en estos tiempos en el Viejo Continente, imponiendo de esta manera a los países miembros, el constante tratar de unificar sus legislaciones, en la medida de lo posible, a los dictados expresos e implícitos de tal sistema supranacional.

La exposición

Luego de estas primeras palabras, y a fin de preparar al lector para la correcta lectura del presente, se estima necesario indicar que la exposición del tema a tratar se desarrollará de acuerdo a la siguiente estructuración.

En primer lugar, a través de un breve comentario sobre la influencia de la legislación y doctrina francesas, se intentará expresar la importancia que dicha legislación ha tenido en nuestro derecho, como antecedente de nuestro Código Civil, en la necesidad de intentar seguirla aún en la actualidad, aunque mas sea ello para el estudio y posterior adopción de sus determinadas nuevas regulaciones.

Luego, se indicarán determinados aspectos relevantes de la Convención de la Haya de 1985, señalando sus características centrales, para culminar con un análisis comparativo de la legislación argentina respecto de la francesa, en el que se incluirán los comentarios aportados por los colegas y amigos franceses, que, nuevamente, critican la figura solo en cuanto a distintos aspectos de su regulación pero no contradicen en ningún momento el espíritu del legislador en incluirla dentro del Código Civil Francés, tal como se adelantó al inicio del presente.

La influencia del Código Civil Francés y de la opinión de sus comentaristas en el dictado del Código Civil Argentino

El Código Civil Argentino, que data de 1869, y que fuera redactado por el Dr. Dalmacio Velez Sarsfield, reconoce entre otras, la influencia del Código Civil Francés, destacándose la misma, en la mención profusa de normas directas o bien a través de las citas anotadas por el Codificador, de los comentaristas del Código de Napoleón y/o de sus antecesores, pudiéndose contar entre sus notas más de 500 citas que tienen los mencionados orígenes, y que ilustran la gran mayoría de los artículos del Código Civil Argentino, en un intento por brindar claridad en cuanto al origen y en cuanto a la norma misma.

Asimismo de los originales 2282 artículos que contenía el Código Civil Francés, solo la mitad fue reproducida por el nuestro, aunque solo se copiaron textualmente 145 de dichos artículos, lo que a las claras indica la enorme incidencia, que tuvo aquel régimen para el pensamiento de nuestro codificador, mas allá de las demás fuentes que pudiera tener al alcance al momento de su redacción, y que también fueran por él utilizadas.

Con esto se quiere significar la enorme influencia que tuviera el dictado del Código Civil Francés en el origen de nuestro propio Código Civil, aunque con ello no se intenta un mero ánimo dogmático, ni mucho menos, sino que se quiere significar que, así como en sus orígenes el legislador argentino se sirvió de la legislación francesa en la materia, para dar origen a la normativa troncal, en cuanto a derecho privado se refiere, hoy, a la luz de los cambios y de las nuevas necesidades, no resultará para nada equivocado tomar nuevamente como ejemplo aquella legislación, hoy reformada, que años atrás tantos beneficios trajo y promover la adhesión por parte de la República Argentina al ámbito de la Convención de La Haya de 1985 sobre reconocimiento de los efectos del trust, tal y como fuera hecho por la legislación francesa, que con la reforma de su Código Civil, terminó por receptarla en su fuero interno.

Por ello, no se pretende que la Argentina se encamine sola hacia La Haya a adoptar la Convención de 1985 sobre reconocimiento de los efectos del trust y las consecuencias que ella acarrea para su fuero interno, pretendemos lo haga acompañada, y para este camino, no elegimos de compañero de viaje a cualquiera que se nos hubiera cruzado circunstancialmente, sino que iremos de la mano de Napoleón Bonaparte y su remozado Código Civil a cuestas, esto es, seguimos una legislación señera en cuanto a derecho privado se refiere, que en el siglo XXI supo adaptar sus instituciones a los cambios imperantes y servir con ello a la protección de nuevos bienes jurídicos que se demuestran en este mundo globalizado y en constante cambio.

La Convención de la Haya de 1985 respecto al reconocimiento de los efectos del trust

Cuestiones preliminares

Ha sido claramente señalado por autorizada doctrina que, “… la globalización jurídica y motivaciones de índole económica han llevado al legislador a incorporar al plexo normativo argentino, bajo el nombre de fideicomiso, a la figura del trust anglosajón, confiriendo al fiduciario (trustee) la gestión de los bienes fideicomitidos, con el claro objetivo de brindar las mayores seguridades a los potenciales inversores, a través de instituciones adecuadas para canalizar inversiones con los riesgos acotados, de la manera que se lleva a cabo en los países más avanzados en la materia …”[4], esto es, se incorporó la figura del fideicomiso a la legislación argentina, en la ley 24.441 a los efectos de llevar adelante la protección de un bien jurídico distintos mediante el mecanismo del contrato de fideicomiso posibilitando con ello la mejor realización de determinadas transacciones.

Ello así, con anterioridad al dictado de la ley 24.441, a nivel internacional, en el año 1985, y en el marco de la Décimo Quinta Sesión de la Convención de la Haya, firmada el 20 de octubre de ese año, los Estados signatarios manifestaron la necesidad de considerar que el trust resultaba ser una institución legal única y que deseaban establecer elementos comunes sobre la ley aplicable a los trusts, pero ocupándose solo de las cuestiones mas importantes o generales respecto al reconocimiento de la misma[5].

Es por esto último que se aclaró, “… la Convención no pretende ni tiene por objeto introducir la categoría del trust en el derecho interno de los Estados que no lo tienen. Solamente pretende que los trusts que nazcan en un país que conoce la institución, tengan el valor de ley uniforme de derecho internacional privado y que para los que no la tienen constituya una regla de solución de conflictos de la que carecen en su legislación interna, que les permita reconocer al trust sin poder argumentar que esa institución no existe en el derecho interno …”[6], en otras palabras, en ningún momento se pretende que la Convención sea la que introduzca la figura del trust en el ordenamiento interno de aquellos Estados que no la reconocen o que reconociendo una figura similar no poseen una idéntica figura al trust, pero si se señala que la Convención será útil para la solución de componendas que pudieran surgir por la aplicación del instituto en una circunstancia determinada, y en legislaciones que no reconozcan la figura y por ende sus efectos.

Asimismo, a través de la Convención se permite unir en alguna medida los grandes sistemas jurídicos, como son el “common law” y el “civil law”, en cuanto a la regulación del trust se refiere[7], por lo que  en la medida en que fuere posible, y así lo entendiera un Tribunal que tuviera que decidir en una situación determinada, el diferendo podrá encontrar normas jurídicas comunes a ambos sistemas jurídicos, que podrán ser útiles para la solución del problema.

Todo ello sentado, y respecto de la situación existente en nuestro país, se indica que la ley argentina posee un basamento sólido sobre el cual apoya todo el andamiaje de la estructuración del negocio jurídico fiduciario, al reconocer y regular la propiedad fiduciaria que es sostenido por la doctrina que por el presente se sigue, “… engloba los derechos de los beneficiarios, sin necesidad de recurrir a la arcaica diferenciación entre «legal title» y «equitable/beneficial ownership» …”[8].

Además de todo, y siguiendo la idea que la Convención no intenta en ningún momento resultar ser una ley uniforme respecto a la definición o instrumentación que deba de darse a un negocio fiduciario cualquiera, sino que intenta ser una ley general que se aplique a aquellos países que hayan reconocido algún tipo de negocio fiduciario, se sostuvo que, “… la Convención intenta explicar el trust de una manera más o menos neutral respecto de los sistemas tradicionales y que, a pesar de no ser perfecta, evita el tema de la equidad y la división del derecho de propiedad (propia del derecho anglosajón), dando lugar al principio del patrimonio especial o separado …”[9], pero a renglón seguido se expuso la importancia que tiene la Convención en estudio para la materia del contrato de fideicomiso toda vez que, “… lo más importante y digno de destacar es el reconocimiento, en un ámbito tan significativo como el de las Convenciones de la Haya, de la importancia cardinal del instrumento, cuya elasticidad y capacidad de maniobra deberían resultar tan aplicables como lo han sido, por centurias, en el derecho anglosajón …”[10].

Llevando mayor claridad al presente fue señalado que, “… esta gestación particular que condujo al reconocimiento, por así decirlo, de dos propietarios respecto de un solo bien, y la circunstancia, al otro lado, del rígido sistema de los países del civil law en el cual la noción de propiedad es inequívoca, consolidada y absoluta, han llevado a hacer particularmente difícil el entendimiento de la noción del trust y de sus alcances entre los legisladores y juristas de los países de derecho civil …”[11], por ello, si la República Argentina se adhiriera a la Convención de la Haya de 1985, entonces, el campo de aplicación de la figura del negocio fiduciario se ampliaría, puesto que se introducirían a los fines de ser utilizados por los distintos agentes económicos los principios que orientan e inspiran la institución del trust en el derecho anglosajón, y mediante dicha introducción se permitiría la utilización de dicha figura en negocios que se desarrollen dentro del territorio nacional, o cuando menos se habilitaría el reconocimiento de los efectos de dicho negocio dentro del territorio nacional por negocios jurídicos celebrados en el extranjero.

Y es por este desconocimiento de la figura del trust, tal y como se la ha entendido en los países del common law que la receptaron, se ha indicado por la doctrina especializada que, “… los juristas de los países donde los derechos conocen la institución no conciben bien las dificultades que levantan los trusts en los países donde los derechos lo ignoran …”[12], siendo ello mas perjudicial de lo que pueden traducir las palabras indicadas, por cuanto, “… ellos no pueden creer que un sistema jurídico pueda resultar tan frustrante y privarse de esta técnica que les parece indispensable en la mayor parte de las ramas del derecho: ¿cómo administrar los bienes de un menor, organizar una sucesión, crear una fundación, concebir un montaje financiero de una cierta sutileza sin haber recurrido a un trust? …”[13], significándose con ello que la institución jurídica del trust, no tiene un campo de aplicación acotado a la ejecución de pocos y específicos negocios jurídicos, sino que a través del mismo se puede crear el marco jurídico de emprendimientos de la más variada índole, reconociendo por tanto la importancia cardinal de dicha institución jurídica.

Ello sentado, se explicó también que la sorpresa de parte de los países del common law que reconocen y utilizan la figura del trust, los lleva a carecer de interés en la ratificación de la Convención de La Haya, siendo que la reserva que se ha legislado respecto a la reciprocidad por parte de la Convención de La Haya, es lo que lleva a estos países a temer perjuicios por el desconocimiento de los efectos de los contratos celebrados en el marco jurídico de sus propias legislaciones.

Esto también puede señalarse que las regulaciones dadas en nuestro sistema jurídico, que pone por sobre todo a la unicidad del patrimonio que una persona puede tener, por ello de neta raigambre romanista, sumado al numerus clausus propio en la creación de derechos reales, “… parecen tan incomprensibles y arcaicas a los juristas angloamericanos como lo es la distinción del ‘common law’ y la ‘equity’ para los juristas continentales …”[14].

No obstante las restricciones y limitaciones que pueden presentarse en los ordenamientos del sistema continental, lo que ocurre con la adhesión por parte de un Estado a la Convención de La Haya de 1985, no implica que sea impuesto en el derecho interno de los dichos Estados, el instituto jurídico del trust en aquellos países que no receptan el instituto, ello implica que la adhesión permitirá tener los países mayores herramientas para la solución de distintos supuestos que se pudieran presentar en la realidad de los hechos.

Asimismo, “… la Convención busca, también reconocer figuras análogas al trust que, aun cuando no tienen el régimen  integral del ‘common law’ han desarrollado instituciones jurídicas como el Treuhand alemán, el bewind de los Países Bajos, el fideicomiso mexicano o la fiducia mercantil …”[15], es decir, se acepta las distintas instituciones jurídicas que recepten de alguna u otra forma el negocio jurídico fiduciario.

Y estas formas de receptar el negocio jurídico fiduciario y de regularlo por parte de los Estados, dependerán de las particularidades propias de cada uno de los países y de las necesidades que en ellos se presenten, aunque siempre teniendo en cuenta el marco de la economía y el profundo mecanismo de globalización que se experimenta en estos días en el mundo de los negocios.

El trust del derecho anglosajón

En cuanto a la específica regulación de la institución jurídica del trust, se dejó expresamente sentada la importancia de la Convención de La Haya, puesto que “…optó por no incluir una definición conceptual precisa para tomar, más bien, el camino de definir los elementos esenciales en virtud de los cuales las partes pueden encontrarse enfrente de un trust. La Convención no deja de advertir, sin embargo, que el término se refiere a las relaciones jurídicas creadas por una persona, el constituyente, por acto entre vivos o por causa de muerte, cuando los bienes han sido colocados bajo el control de un trustee en el interés de un beneficiario o para una finalidad determinada …”[16].

Es en este sentido que si bien no define que deberá entenderse por trust, imponiendo de tal modo a los distintos países adopten esa definición, la Convención tuvo la inteligencia de determinar las características generales que presenta el contrato de trust, que en nuestro caso, en líneas generales pueden observarse en la regulación dada al contrato de fideicomiso por la ley 24.441.

Entonces, la Convención de la Haya, ha receptado una concepción general del trust, pudiendo señalarse que, las características que el mismo poseerá serán las que a continuación se pasan a detallar:

1. En primer lugar existe una independencia del patrimonio, toda vez que los bienes que constituyen el trust, en todo momento se encontrarán separados de los bienes que conforman el patrimonio del trustee, constituyendo entonces una clara excepción a los principios del derecho civil de orientación romanista, “… por cuanto el reconocimiento de un patrimonio especial o de afectación, en cabeza del mismo titular, rompe, en buena parte, las tradiciones germano-románicas en la materia, si bien la noción, hace mucho tiempo, ya no es novedosa, por ejemplo, en la doctrina y la jurisprudencia francesas. De todas maneras el reconocimiento de estas circunstancias permite reflejar de alguna manera, la noción de doble titularidad del derecho anglosajón, que como se ha repetido hasta la saciedad, es característica de su gestación y desarrollo. Y la importancia de esta distinción es evidente no sólo frente a terceros sino, especialmente, en caso de falencia o quiebra del trustee, caso en el cual los bienes recibidos a título de trust no harán parte de la masa que respalda a los acreedores …”[17], en suma, los bienes que constituyen el trust en ningún momento formarán parte del patrimonio propio del trustee, y menos aún podrán ser atacados por los acreedores de este por deudas que no fueran originadas en la administración y conservación del trust;
2. En segundo lugar y no obstante lo expuesto en torno a la independencia de patrimonio respecto del trustee, debe señalarse que el trustee es el titular de los bienes frente a terceros, es decir, “… el título relativo a los bienes del trust está establecido en nombre del trustee o de otra persona por su cuenta. Este es un aspecto de igual significación porque implica que, a similitud de la fiducia romana, en este aspecto, adviértase, el trustee tiene derecho a figurar frente a terceros como titular de los bienes y, por consiguiente, tiene la facultad, salvo que normas imperativas se lo prohibieran en un país determinado, a que los títulos y registros públicos o privados figuren a su nombre o a la de la persona que por su cuenta él indique …”[18], por lo que si bien forman un patrimonio especial separado del suyo propio, lo cierto es que los bienes que requieran algún tipo de registración dada la particularidad de cada Estado, para el perfeccionamiento de la transmisión de la titularidad, la misma se hará en nombre del trustee, quien es por lo tanto el que figurará frente a terceros como titular de los mismos;
3. Consecuencia de lo anterior y como lógica derivación de la existencia de la administración de bienes de terceros, “… el trustee tiene facultades administrativas y dispositivas, de cuya utilización debe dar cuenta. El trustee está investido del poder y soporta la obligación, de la cual debe dar cuenta, de administrar o disponer de los bienes según los términos del trust y las reglas particulares impuestas al trustee por la ley …”[19], esto es, como administrador de los bienes que constituyen el trust, deberá tener las facultades suficientes para llevar a cabo dicho encargo, pudiendo en su caso disponer de los bienes, debiendo siempre dar cuenta de su administración como efecto propio de cualquier contrato que otorgue la facultad a cualquier sujeto de administrar bienes de terceros.

Casos donde la Convención no se aplica

Mas allá de lo expuesto hasta ahora corresponde señalar que la Convención de La Haya ha establecido que en ciertas y determinadas ocasiones, la Convención no se aplicará, dejando por ello lugar al derecho interno de los Estados para que se encargue de la regulación de dichos aspectos.

Y es en este sentido que, “… la Convención no se aplica a las cuestiones preliminares relativas a la validez de los testamentos o de otros actos jurídicos por los cuales los bienes son transferidos al trustee (art. 4º) …”[20].

Entonces la misma ha supuesto, “… una interesante solución en virtud de la cual se ha reconocido que uno es el trust y otro el acto preliminar en virtud del cual se constituye …”[21], por lo que, “… uno de los aportes más importantes de la Convención ha sido precisar que el trust no existe jamás solo sino que es el segundo elemento de una operación jurídica que comprende dos partes, la primera de las cuales es el acto en virtud del cual los bienes son transferidos para ser colocados en trust. Así las cosas, como la transferencia puede encontrar distintas causas como testamentos, actos unilaterales, declaraciones orales, decisiones judiciales, etc., todos aquellos aspectos relacionados con los actos previos son regidos por las leyes que a ellos se apliquen y sólo en la segunda fase, cuando se ha constituido el trust, entra a jugar la Convención …”[22].

El reconocimiento del trust por parte de la Convención

Se ha indicado que, “… aún cuando parezca sencillo presentarlo así, el artículo 11 expresa que un trust creado conforme a la ley determinada en el capítulo anterior queda reconocido en tanto que trust y ello va a implicar, como la misma norma lo establece, que se admita que los bienes del trust son distintos de los del patrimonio personal del trustee y que el trustee puede actuar como demandante o defensor a comparecer en calidad de trustee delante de un notario o de cualquier otra persona que ejerza una actividad pública …”[23], es decir mediante el reconocimiento del trust, se reconocen de suyo los efectos que el mismo posee en cuanto a la independencia de los bienes que constituyen el trust, respecto de los bienes personales del trustee, y las facultades de administración y en su caso de disposición de este último, siempre en cuanto administrador de los bienes de terceros.

Esto ha sido clarificado en el sentido que reconocer el contrato de trust y por ende sus efectos, “… significa reconocer la separación patrimonial, la titularidad del trustee y su capacidad procesal para actuar en consecuencia. Los efectos citados, con la amplitud necesaria, han tenido, sin embargo, el buen cuidado de no caer en el error de reproducir el esquema de propiedad legal y propiedad de equidad del derecho anglosajón, lo que habría sido sumamente difícil de aceptar para los juristas de los países de derecho civil y, habría sido, además, totalmente innecesario porque allí, en nuestra opinión, como lo hemos dicho tantas veces, resulta de una evolución histórica y una realidad judicial totalmente extrañas a las nuestras …”[24], es decir lo único que hará la Convención de La Haya es establecer condiciones generales para el reconocimiento de determinados efectos que deben observar las figuras afines al negocio fiduciario que pudieran ser reguladas por los distintos Estados.

Temas en los cuales la Convención cede ante el derecho interno

En cualquiera de los temas que mas adelante se especificarán, no podrá tenerse por válida ninguna manifestación de voluntad que amparándose en lo establecido por la Convención de La Haya, pretenda derogar disposiciones que en la situación determinada tenga que aplicarse según las reglas del conflicto del fuero interno del estado determinado.

Estos temas en los cuales deberá aplicarse el derecho interno, o cuando menos no podrá ser el mismo derogado por voluntad de las partes, son los que a continuación se enuncian:

1. La protección de menores y de incapaces;
2. Los efectos personales y patrimoniales del matrimonio;
3. Los testamentos y la devolución de sucesiones, especialmente la reserva;
4. La transferencia de propiedad y las seguridades reales;
5. La protección de los acreedores en caso de insolvencia y
6. La protección de terceros de buena fe.

Pero, esta prevención que realiza el artículo 15 de la Convención de La Haya, “… es curiosa porque advierte que, cuando las disposiciones son obstáculo para reconocer el trust, el juez se esforzará, de todas maneras, por darle efectos a sus objetivos a través de otros medios jurídicos, como si, en últimas, se quisiera rescatar uno de los principios más valiosos del trust cual es que todos los esfuerzos del juez deben velar porque se obtenga la finalidad y no se frustre …”[25], esto significa que hasta último momento el Juzgador que en cada momento deba decidir en un caso concreto, deberá esforzar los argumentos, siempre en la medida de lo posible, por conseguir la aplicación de los extremos de la Convención de La Haya, en cuanto se pretende a la misma como mas beneficiosa para los intereses del comercio internacional en general.

La importancia de la Convención de la Haya

A fin de poder determinar en su justa medida la importancia que tiene para la República Argentina adherirse a la Convención de La Haya de 1985, corresponde en primer lugar significar, tal como se ha expresado en el presente, que la misma, en modo alguno pretende ser un intento de ley uniforme sobre trusts o fideicomisos, sino un régimen acordado sobre ley aplicable y reconocimiento internacional[26], que por lo tanto beneficiaria los negocios jurídicos fiduciarios que se celebren a nivel internacional, permitiendo que los agentes económicos que en ellos intervengan, cuenten con la suficiente, necesaria y en último instancia anhelada seguridad y rapidez en sus transacciones comerciales.

Es en este sentido último sentido que se ha indicado, “… la Convención de La Haya tiene, sin duda, un invaluable valor porque, como lo dijimos, permite tender un puente entre los sistemas del common law y el civil law en torno al trust que constituye la figura o categoría jurídica más difícil de entender y asimilar entre los juristas latinos. Quizá en ese reconocimiento de su caracterización propia ha de encontrarse mucho de su labor porque, antes que asimilarlo a otras figuras, lo que se hace se reconocer sus perfiles propios …”[27], es decir la misma incluye aspectos comunes a ambas legislaciones que de suyo permitirán o cuando menos facilitarán el reconocimiento de los efectos de los contratos celebrados en países en los cuales se reconozca la figura, pero cuyos efectos pudieran llegar a tener influencia en terceras jurisdicciones donde la figura no sea conocida o cuando menos no haya sido contemplada por el derecho positivo.

Aunque ello sentado, lo cierto es que puede verse que “… el propósito de la Convención no es introducir en las legislaciones internas una institución si ellas no la tienen, es evidente que constituye un modelo para aquellos países que quisieran adoptar el trust o su equivalente, como es el caso de algunos países de América Latina …”[28], pero en ningún caso será interpretada como una imposición de la institución jurídica en aquellas legislaciones que no la hubieran contemplado, solo como un modelo a seguir, un marco jurídico que importa la consagración de parámetros generales que pudieran en su caso ser seguidos por los distintos agentes económicos.

Y en este sentido, “… es evidente que los elementos básicos, caracterizadores de la institución, a que se refiere el artículo 2º han sido incorporados en nuestras regulaciones y permitirían, sin duda, reconocer que una fiducia mercantil o un fideicomiso según, se denomina en nuestra región la figura, tendría las connotaciones propias del trust. Pero, quizá, la conclusión más significativa es la circunstancia de que, por primera vez, se reconoce, bajo el ámbito de las convenciones de La Haya, la importancia cardinal de este instrumento, cuya elasticidad y capacidad de maniobra deberían poder resultar en otros países tan aplicables como lo han sido, por centurias, en el derecho anglosajón …”[29], es decir, por un lado reconocemos en nuestra legislación sobre fideicomiso similares principios rectores en cuanto a la figura del trust, y por el otro, la Convención de La Haya, resulta lo suficientemente flexible como para permitir su adaptación a los distintos esquemas jurídicos que los Estados pudieran haberse dado a fin de regular el negocio jurídico fiduciario.

La situación de la República Argentina en relación a la legislación imperante

Conviene señalar en este punto, que la República Argentina se encuentra en una situación ventajosa para adherirse a la Convención de La Haya de 1985, sobre reconocimiento de los efectos del trust, toda vez que es calificada en la actualidad como un país que practica y reconoce el fideicomiso, siendo por ello denominado por cierta doctrina como un trust-law country, lo que podría introducir, “… nuevos matices tanto en la consideración de las proyecciones extraterritoriales de los actos celebrados en el país los realizados en el exterior …”[30].

Ello así la actual situación de ser un país que reconoce y practica el contrato de fideicomiso, como un resultado inmediato de ese accionar, en la oportuna sanción de la ley 24.441 que regula en el orden interno de nuestro país aquel instituto, siendo que de esa manera se ha permitido que sea la República Argentina considerada por la doctrina internacional como uno de los países que practica y reconoce legislativamente la figura jurídica del fideicomiso[31], como antes se señaló, y ello mas allá de las diferencias que pudieran llegar a haber con el trust regulado en el derecho anglosajón.

Las dificultades que presenta la figura en torno al ordenamiento internacional

Se ha advertido que, “… no se requiere insinuar con esto que el reconocimiento internacional sea siempre fácil de alcanzar, ya se trate de un fideicomiso argentino en el exterior o de uno celebrado en otro país para tener efectos en la Argentina, pues el régimen propio del fideicomiso se entrelaza con el derecho de familia y el sucesorio, además de los derechos reales y el sistema tributario …”[32], esto viene a continuar con lo que hasta el momento se viene señalando respecto a la naturaleza de la Convención de La Haya de 1985, que ni tiene el ánimo de ser una ley uniforme en cuanto a la regulación que los Estados deban de dar al negocio jurídico fiduciario, ni se impondrá en ninguno de los casos a aquellos Estados que no tienen regulado para su derecho interno la figura, y por ello se reconoce, no obstante su concreción, las dificultades que el reconocimiento de dichos efectos puede encontrar en los Estados cuyos agentes económicos hubieran celebrado el contrato de trust, en cuanto el mismo entre en conflicto con determinados otros campos del derecho, máxime cuando entran en colisión con normas de orden público en los distintos Estados.

Por ello es que la adhesión a la Convención de La Haya de 1985, a nuestro país, le traería el enorme beneficio de permitir el reconocimiento de los contratos celebrados dentro de sus fronteras, con efectos en el extranjero, y por otro lado lo hará ver como confiable en el sentido que los efectos de los contratos celebrados en el extranjero poseerán plena virtualidad en él, con las enormes implicancias que ello apareja para la economía nacional, en su relación con los agentes económicos extranjeros.

Ley aplicable

En este punto, y referido al tema de la ley aplicable, la Convención de La Haya establece que, “… será la ley elegida por el fiduciante. Si tal elección se expresa, podrá inducirse de las cláusulas del instrumento e interpretadas, si fuera necesario, a la luz de las circunstancias del caso. Si la ley elegida no contemplara el trust o la categoría de trust de la cual se trate, o si el instrumento no indicase la ley aplicable, el caso quedará sometido a la ley con la cual esté mas cercanamente vinculado. Para determinarla se hará referencia a: a) el lugar de la administración del trust, designado por el fiduciante; b) el lugar de ubicación de los bienes; c) el domicilio del fiduciario, y d) las finalidades del trust y los lugares en que han de verse cumplidas …”[33].

Y ello sentado, se debe de establecer que siempre y cuando la ley que sea la que deba aplicarse así lo establezca, el reconocimiento del contrato de trust implica que:

1. Como en todo contrato de fideicomiso, los acreedores que sean particulares del fiduciario, en ningún momento podrán atacar los bienes que constituyan el patrimonio fideicomitido;
2. Tampoco los bienes fideicomitidos constituirán o formarán parte del activo concursal del fiduciario, ni formarán parte de su acervo sucesorio y
3. Los bienes volverán al trust en caso en que exista una administración promiscua por parte del fiduciario en violación de su deber.

Conclusión

Mas allá de lo que mas abajo se particularice respecto a cada uno de los aspectos de la Convención de La Haya en su comparación con la regulación jurídica dada al contrato de fideicomiso tanto en la Argentina como en Francia, lo cierto es que el dictado de semejante norma internacional, significa en un punto muy importante, “… el consenso de juristas del mas alto nivel, alcanzado en época reciente, acerca del reconocimiento del fideicomiso por parte de los países signatarios, sobre la base de normas de derecho internacional privado susceptibles de ser aplicadas, aún si alguno de ellos no tuviese incorporada la institución a su derecho positivo …”[34].

Ello así, si bien la Argentina no se ha adherido aún a la Convención de La Haya, tiene para su fuero interno, regulado el contrato de fideicomiso, por lo que siempre podrá verse de aquélla en lo que se refiere a la configuración y aplicación del fideicomiso (o en su caso del trust), que el escenario local está preparado para la actuación de esta nueva figura a través de las fronteras[35], y no solo ceñido fuero de nuestro país.

Y dada esta última circunstancia  “… es importante constatar que existe homogeneidad en el plan de normas sustantivas. Además, la Convención es una referencia autorizada para inducir la aquiescencia de tribunales extranjeros frente a la invocación de la ley argentina, en casos de aplicación que pudieran suscitarse por efecto extraterritorial de fideicomisos celebrados en el país …”[36], lo que debiera también sostenerse en el caso que los efectos de contratos celebrados en el extranjero tengan virtualidad en nuestro país.

La comparación entre la Convención de la Haya de 1985, el Código Civil Francés con la reforma introducida por la ley 2007-211 y el Código Civil Argentino

Los primeros pasos, el aporte de los comentaristas franceses

Con fecha 19 de febrero de 2007, Francia sancionó la ley 2007-211, que regula el contrato de fideicomiso y modifica el Código Civil Francés, introduciendo la figura dentro de su articulado, entre los artículos 2011 a 2031.

Asimismo, y acorde con lo establecido en la Convención de La Haya de 1985, Francia aprovechando la reforma e introducción del contrato de fideicomiso, también agregó determinadas normas contables, fiscales y de blanqueo de capitales que atañen a la institución jurídica en estudio.

Ha sido señalado por parte de la doctrina francesa que, “… el fideicomiso es pues un instrumento flexible. Bajo su forma de fideicomiso-garantía permite la creación de un patrimonio de afectación que comprende bienes (o un conjunto de bienes) materiales o inmateriales (incluido los créditos), muebles o edificios, presentes o futuros (siempre que sean determinables), que serán afectados a la garantía de un crédito …”[37], esto implica que, ya sea refiriéndose a la especie de fideicomiso en garantía, los franceses han reconocido la utilidad que brinda la utilización del fideicomiso al reconocer su maleabilidad y adaptabilidad a distintas situaciones que pudieran presentarse, alcanzando aún, la importancia el contrato de presentarse mas ventajoso que otras instituciones que también pueden aplicarse en su lugar, por lo que “… la posición de un acreedor beneficiario de un fideicomiso-garantía es pues muy preferible a la de un acreedor beneficiario de una prenda sin desplazamiento o de una fianza. El pacto comisorio está, por cierto, permitido desde la ordenanza de reforma de las garantías del 23 de marzo de 2006, pero se ve privado de toda eficacia en caso de apertura de un procedimiento colectivo en beneficio del deudor. El fideicomiso-garantía, en sí, producirá todos sus efectos aún en caso de procedimiento colectivo del deudor …”[38], es decir, la doctrina francesa reconoce las ventajas del contrato de fideicomiso en su especie de garantía respecto de cualesquiera otras garantías legisladas.

En este sentido, se nota el gran esfuerzo que ha hecho Francia por modificar la estructura de su Código Civil, de neto corte romanista, introduciendo en él a la figura del trust tal como se la regula en el derecho anglosajón, y ello debe también ser observado desde el punto de vista del sistema de integración en el que se encuentra inmersa, toda vez que dentro de la Unión Europea, otros miembros de la misma ya contemplan la regulación del fideicomiso, lo que colocaba en una situación desventajosa a los intereses económicos franceses, ante la realización de contratos internacionales, cuyos efectos se verificaran mas allá de sus fronteras.

Todo ello así, y además del sistema de integración, que ya ha alcanzado su faz política, debe destacarse que en el continente europeo rige para algunos países que en el se encuentran, desde el 1 de julio de 1985, la Convención de La Haya sobre efectos internacionales de los trusts, ratificada hasta hoy por el Reino Unido, Italia, Australia, Canadá, los Países Bajos y Malta, entre otros, por lo que habiendo suscripto Francia la citada Convención, era evidente que su ratificación iba a depender de una ley interna y por ende la consiguiente incorporación de un régimen fiduciario que fuera compatible con el sistema continental y el sistema anglosajón, es decir, un sistema que sirviera de puente entre ambos sistemas y por tanto compatible con los dictados generales de la Convención de La Haya, tal como se señalara ut supra.

Asimismo, se reconoció el carácter operativo de la reforma del Código Civil Francés y el posterior ingreso del fideicomiso a la legislación francesa, indicando que, “… luego, la ley del 19 de febrero de 2007 va a permitir a Francia ratificar el convenio de La Haya del 1º julio de 1985 sobre la ley aplicable a los trusts y su reconocimiento, sin encontrarse en la molesta situación como es la de nuestros vecinos holandeses que porque ratificaron este convenio y admitieron la eficacia sobre su suelo nacional de los trusts constituidos en el extranjero, prohibiendo el fideicomiso de garantía en su Código Civil, se encuentran hoy confrontados al riesgo de una deslocalización jurídica de sus actividades económicas …”[39].

Por otro lado se indicó por parte de la doctrina francesa que la “… ley es flexible en lo que respecta a la acumulación de calidades, ya que es posible que el fiduciario sea la misma persona que el constituyente o que el beneficiario (c. civ. Art. 2016). En la práctica, los bancos que gozan de fideicomisos-garantías acumularán probablemente las calidades de fiduciario y de beneficiario …”[40], esto es, siempre señalando la figura del fideicomiso en garantía, los comentaristas franceses destacan el beneficio que entrega la ley al permitir que una persona pueda revestir distintas calidades dentro del mismo contrato, lo que permitiría en su caso la estructuración del contrato de acuerdo a las necesidades que las partes puedan observar, por lo que en determinadas circunstancias pueda señalarse que, “… además, la transferencia de la propiedad en un patrimonio de afectación no implica necesariamente que el constituyente pierda la posesión de los bienes involucrados …”[41], puesto que de acuerdo a esta posibilidad de poseer una calidad distinta en una misma persona, dicha circunstancia permitirá que pueda continuar con la posesión de los bienes que antes formaban parte de su patrimonio, y ahora forman parte del patrimonio fideicomitido.

Para culminar señalado en sentido favorable a la figura en estudio que, “… la sencillez y la flexibilidad del fideicomiso se relacionan con su carácter fundamentalmente convencional, sin atentar por eso contra los regímenes especiales relativos a cierto tipo de bienes. Las menciones imperativas del contrato son limitadas en lo esencial y la definición legal del fideicomiso (nuevo art. 2011 C. civ.) confiere una libertad cierta a las partes …”[42], siendo ello mas beneficioso para el agente económico que quiera experimentar determinadas variables en atención a las circunstanciales necesidades que presenten de acuerdo al negocio determinado, siempre observando las limitaciones que indican las leyes imperativas y de orden público y los casos en los cuales la Convención no resulta ser de aplicación.

Aplicaciones prácticas del fideicomiso, que resultan importantes para la vida de los negocios de cualquier agente económico en el mundo moderno

Han señalado los autores franceses que la figura que por el presente se trae a colación, tiene numerosas aplicaciones potenciales, “… en primer lugar, con el fin de atenuar un poco los pesares sobre la ausencia de fideicomiso de transferencia es importante recordar que ciertas técnicas patrimoniales y la reciente reforma de las sucesiones y las liberalidades, por la ley del 23 de junio de 2006, permiten reconstituir algunas de las ventajas esperadas de este tipo de fideicomiso. El reconocimiento (bajo condiciones) del mandato con efecto póstumo y las nuevas liberalidades progresivas y residuales son ejemplos de ello …”[43], por lo que con esta definición, se denota la calidad de contrato marco que conlleva el contrato de fideicomiso, lo que le permite a los agentes económicos su utilización para los negocios jurídicos que en el caso dado se pretenda celebrar y con ello obtener el mayor beneficio posible.

Es en este sentido que, “… el fideicomiso encontrará su pleno lugar en ciertos compartimientos de la vida de los negocios, en particular en derecho bancario, a través de la gestión de bienes y la constitución de garantías. El fideicomiso presenta así ventajas con relación al mandato de gestión y puede facilitar la realización de operaciones financieras complejas, tales como las emisiones obligacionistas, la titulización de créditos y la colocación de valores mobiliarios o de activos inmobiliarios …”[44], aplicado a este caso particular, el fideicomiso se demuestra como mas beneficioso respecto a otras figuras jurídicas que también se podrían aplicar de acuerdo al negocio jurídico que pueda llegar a celebrarse.

Y en relación a casos particulares, se señala que el contrato de fideicomiso, “… puede ser utilizado para el establecimiento de una estructura de revocación (defeasance), de ahorro salarial, de gestión de participaciones en el seno de un grupo de sociedades (más que de constituir un holding), o de una estructura de gestión de una sociedad en el marco de una relación de empresas …”[45], y también en materia de garantías, “… el fideicomiso, como mecanismo de transferencia de propiedad, encuentra la vocación original de la fiducia cum creditore del derecho romano y ofrece una garantía efectiva, eficaz y completa al acreedor (en particular tratándose de valores mobiliarios), sin que sea necesario que éste sea fiduciario …”[46], por lo que se demuestra la ventaja del contrato de fideicomiso en su aplicación concreta a determinados negocios jurídicos.

Y a fin de analizar mas concretamente la introducción del fideicomiso en la legislación civil francesa se ha reconocido que, “… es con miras a facilitar las sindicaciones bancarias y a repatriar bajo el derecho francés una cantidad de operaciones de préstamo que hoy son realizadas vía trust, a falta realmente de un mecanismo en nuestro derecho: el artículo 16 de la ley permite así designar a un «agente de garantías» encargado de tomar, administrar y realizar las garantías en beneficio del conjunto de los acreedores bancarios …”[47], para culminar, “… en conclusión, reconozcamos que esta consagración del fideicomiso no constituye sin duda la reforma soñada por la doctrina y los prácticos, pero permite indudablemente cubrir un vacío en nuestro derecho luego de dos décadas de demoras …”[48], siendo que la consagración del contrato de fideicomiso en el derecho francés implica el reconocimiento del perjuicio que implicaba, valga la paradoja, su no reconocimiento, siendo que los agentes económicos franceses debían cruzar las fronteras para celebrar el negocio jurídico fiduciario, toda vez que encontraban con la celebración de este acto jurídico mayores beneficios que con otros contratos que permitía la legislación francesa hasta la reforma de su Código Civil, y por ende la recepción del negocio jurídico fiduciario.

Motivación del legislador francés. La adaptación a las necesidades de un mundo globalizado

Pueden señalarse innumerables cuestiones de índole teórica y todas ellas serán atendibles, desde uno u otro punto de vista, sin embargo, en ningún momento deberá dejarse de lado, ni ubicar como eje central de la reforma al Código Civil Francés, con la introducción del fideicomiso en su articulado, la notoria deslocalización, como se apuntó mas arriba, de las inversiones francesas y la consiguiente transferencia hacia aquellas legislaciones en las cuales el trust o el fideicomiso eran aceptados.

A renglón seguido, y en un escalón quizá por debajo de esta argumentación de neto corte pragmático, puede ubicarse la circunstancia de pretender los países de la Unión Europea  propender hacia la unificación de su derecho.

Es por ello que tanto la integración cuanto la necesidad de estar a la altura y contar con los medios que requieren las necesidades de los nuevos agentes económicos, hicieron que Francia, a fin de competir en el mundo de los negocios trasnacionales, transformara su convicción netamente romanista y aceptara la inclusión del trust, o del fideicomiso, en el articulado de su Código Civil.

Análisis particular de la Convención de La Haya de 1985 y su comparación con el Código Civil Francés y la Ley 24.441

Campo de aplicación de la Convención

En primer lugar, en su capítulo I, la Convención de la Haya de 1985, establece el campo de aplicación de la misma, circunstancia que no aparece en ninguno de los dos ordenamientos nacionales, puesto que al ser tales, no necesitan determinar un campo de aplicación en el cual sus efectos sean válidos, toda vez que los mismos poseerán fuerza de ley en todo el territorio nacional, del que conforman su legislación positiva.

Ello sentado, el artículo 1 de la Convención establece que la misma determina la ley aplicable al trust y regula su reconocimiento, aunque en ningún momento pretende ser una ley uniforme en la materia, ni mucho menos su imposición a aquellos países que no reconozcan en su fuero interno la figura del trust.

Definición del contrato de fideicomiso

Luego, en su artículo 2º, la Convención establece qué se entenderá por el término trust, siendo que el mismo “… corresponde a las relaciones jurídicas creadas por una persona, el constituyente –mediante acto entre vivos o por causa de muerte- cuando han sido colocados bienes bajo el control de un trustee (fiduciario) en el interés de un beneficiario o de un objetivo determinado …”.

Por otro lado, el mismo artículo enuncia las características que deberá de poseer la fiducia, siendo las mismas:

1. En primer lugar debe indicarse que los bienes de la fiducia constituyen una masa distinta y no hacen parte del patrimonio del trustee, constituyendo un patrimonio separado o especial en cuanto al suyo propio, teniendo ello como consecuencia que los acreedores particulares del trustee, en ningún momento podrán atacar los bienes entregados al trust, los que solo responderán frente a deudas originadas en la conservación y administración del trust;
2. El título relacionado con los bienes de la fiducia se establece a nombre del trustee o de otra persona por cuenta del trustee, por lo que el patrimonio reconocerá su titularidad en cabeza del trustee, quien gozará de las facultades de administración y disposición en la medida indicada en el contrato respectivo y
3. El trustee ostenta el poder y carga con la obligación, de los cuales debe rendir cuentas, de administrar, manejar o disponer de los bienes según los términos de la fiducia y las reglas particulares impuestas al trustee por la ley, circunstancia común a cualquier administración de bienes ajenos.

Asimismo, el artículo en comentario en su parte final establece que, “… el hecho de que el constituyente conserve algunas prerrogativas, o que el trustee tenga algunos derechos como beneficiario no se opone necesariamente a la existencia de una fiducia …”.

Por su parte la legislación francesa ha establecido en su artículo 2011, una determinada definición respecto al contrato de fideicomiso, siendo que el mismo se entiende como “… la operación mediante la cual uno o varios fiduciantes transfieren bienes, derechos o garantías, o un conjunto de bienes, derechos o garantías, presentes o futuros, a uno o varios fiduciarios quienes, manteniéndolos separados del patrimonio propio, actúan con un fin determinado en provecho de uno o varios beneficiarios …”, definición que concuerda con la entregada por la Convención de La Haya, en cuanto a las características generales del negocio jurídico fiduciario, mas allá de la denominación por parte de esta última de trust y no de fideicomiso como lo hace la legislación gala en la materia.

Asimismo, y como diferencia a la regulación dada por la legislación argentina, se indica en su artículo 2013 que, “… el contrato de fideicomiso será nulo si surge de una intención liberal en interés del beneficiario. Dicha nulidad será de orden público …”.

Sentadas las definiciones anteriores, puede indicarse que en nuestro país, la ley de fideicomiso, establece en su artículo 1 que, “… habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario …”.

Puede verse entonces que entre los tres ordenamientos particulares existen semejanzas en cuanto a la estructuración del negocio jurídico fiduciario, mas allá de los particularismos propios que reconozcan cada una de las legislaciones como ser la existencia de restricciones en la ley francesa respecto a la calidad para ser fiduciante, pero en general, las tres definiciones establecen similares elementos constitutivos del contrato de fideicomiso.

En efecto, tal como se estableció en el párrafo anterior, en la legislación gala se establecieron en los artículos 2014 y 2031 determinadas restricciones a la calidad que deberán revestir aquellos que quieran participar en el contrato de fideicomiso en calidad de fiduciante, que no existen en la legislación argentina para poseer dicha calidad, ni tampoco fueron establecidos por la Convención de La Haya de 1985.

En primer lugar señala el art. 2014 del Código Civil Francés que, “…  solo podrán ser fiduciantes las personas jurídicas que tributen el impuesto a las sociedades, ya sea de pleno derecho o por opción. Los derechos que le asisten al fiduciante en virtud del fideicomiso no podrán ser transmitidos a título gratuito ni cedidos a título oneroso a terceros que no sean personas jurídicas que tributen el impuesto a las sociedades …”, lo que implica que no podrán ser los fiduciantes personas físicas, ni podrán ser cedidos sus derechos a terceras personas que sean personas jurídicas, y dichas restricciones, tal como se expresó, no figuran ni en la ley argentina, ni en la legislación dada por la Convención de La Haya de 1985.

Por su parte el artículo 2031, indica que, “… en caso de disolución del fiduciante, cuando los derechohabientes no fueran personas jurídicas sujetas al pago del impuesto a las sociedades, el patrimonio fiduciario no podrá ser adjudicado a estos derechohabientes como tales con anterioridad a la fecha de vencimiento del contrato de fideicomiso. En ese supuesto, los derechos que les correspondan a los derechohabientes en virtud del fideicomiso no serán transferibles a título gratuito por acto entre vivos ni susceptibles de cesión a título oneroso …”.

Dichas restricciones no fueron establecidas ni en la Convención de La Haya de 1985 ni en la ley de fideicomiso 24.441, no obstante lo cual, el contrato de fideicomiso del ordenamiento francés, en ningún momento desconoce las pautas generales establecidas en la Convención, y tampoco se diferencia por ello, en lo sustancial de la regulación dada por la ley argentina de fideicomiso.

Extinción del contrato de fideicomiso

En el punto anterior, hicimos la comparación entre los ordenamientos francés y argentino y la Convención de La Haya respecto a la construcción del contrato de fideicomiso, y a las reglas particulares establecidas por los Estados, en cuanto a la definición del mismo.

Ahora, se intentará la misma comparación, pero en cuanto a la finalización del contrato de fideicomiso, esto es en cuanto a su extinción.

Respecto al particular, ha sido establecido en Francia, en su artículo 2029 que la extinción del contrato de fideicomiso se producirá por la ocurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Por vencimiento del plazo contractual;
2. Por cumplimiento del objeto perseguido cuando ello tuviera lugar con anterioridad al vencimiento de dicho plazo;
3. En caso de renuncia, por parte del fiduciante, a la opción de pago del impuesto a las sociedades;
4. Asimismo, la extinción se producirá de pleno derecho en el caso de que así estuviera previsto en el contrato;
5. En defecto de lo expuesto en el numeral anterior, por decisión judicial si, en ausencia de estipulaciones que prevean las condiciones de ejecución del contrato, la totalidad de los beneficiarios renunciara al fideicomiso y
6. En caso de que el fiduciario fuera objeto de liquidación judicial o de disolución, o desapareciera como consecuencia de una cesión o de una fusión.

Por su parte, en el supuesto de extinción se estableció en el artículo 2030 que para el caso que el contrato de fideicomiso se extinga sin haberse designado beneficiario, los derechos, los bienes o las garantías que componen el patrimonio fiduciario, revertirán de pleno derecho al patrimonio del o de los fiduciantes en caso de ser mas de uno.

En la República Argentina se indicó en su artículo 25 que el contrato de fideicomiso se extinguirá por el acaecimiento de cualesquiera de las siguientes circunstancias:

1. En primer lugar por el cumplimiento del plazo o por el acaecimiento de la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal;
2. Luego por la revocación del fiduciante, si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo y
3. Por último, cualquier otra causal prevista en el contrato.

Todo ello sentado en cuanto a la extinción del contrato de fideicomiso en la legislación argentina, en su artículo 26, se indicó que, una vez producida la extinción del contrato de fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, debiendo otorgar en su caso los instrumentos y contribuir a las inscripciones registrales que correspondan, de acuerdo a la naturaleza de los bienes que hubieran formado el patrimonio fideicomitido.

En la presente trascripción de los artículos correspondientes a la extinción del fideicomiso en los ordenamientos nacional y francés, lo cierto es que en ambo se observan semejanzas y diferencias, que responden básicamente a los particularismos propios de cada uno de los ordenamientos jurídicos.

En primer lugar, una de las diferencias, resulta ser que en el caso del fideicomiso francés, el contrato se extingue por la renuncia del fiduciante a la opción de pago del impuesto a las sociedades, ello por cuanto, sólo pueden ser fiduciante las personas jurídicas que tributen el impuesto a las sociedades, haciendo el incumplimiento de este requisito perder la calidad de tal y provocar la extinción del contrato, circunstancia que no se da en el sistema argentino, toda vez que en el mismo se pensó para el supuesto, una situación distinta a la del ordenamiento francés.

En efecto, en nuestro sistema, el fiduciante puede ser cualquier persona, física o jurídica, como así también su extinción debido a su muerte, no conlleva la extinción del contrato ya que sus sucesores ocuparán su lugar.

Puede observarse como otra de las diferencias entre los ordenamientos, es que en el caso de Francia, el contrato se extingue si renunciaran la totalidad de los beneficiarios, lo que no ocurre en nuestra legislación, toda vez que de ocurrir tal circunstancia, el fiduciante asumiría la posición de beneficiario, además de la suya propia de fiduciante.

Vemos otras de las diferencias en cuanto a la extinción del fideicomiso, cuando el fiduciario fuera sujeto pasivo de una liquidación judicial o de una disolución, o cuando desapareciera por consecuencia de cesión o de una fusión, tal como lo dispone el artículo 2029, segundo apartado, in fine de la ley francesa.

En el caso del sistema regulado por la ley de fideicomiso en la Argentina, la extinción del fiduciario, sea por muerte o disolución, no provoca la disolución del contrato de fideicomiso sino que provoca su reemplazo por un fiduciario sustituto, circunstancia que debió preverse de antemano en el contrato, o en su caso por una entidad financiera, según lo que se estableciera en los arts. 9 y 10, ley 24.441, siendo que en el régimen jurídico francés solo se podrá excluir al fiduciario (judicialmente) si este incurriera en el incumplimiento de sus obligaciones, lo cual también se encuentra previsto en la legislación argentina.

Como última diferencia se puede indicar que en la ley francesa se contempla la rescisión del contrato, lo que no ocurre en nuestro ordenamiento, aunque puede dicha circunstancia establecerse contractualmente, dada la autonomía de la voluntad de aplicación plena en el marco del contrato de fideicomiso.

No obstante lo señalado en el parágrafo anterior, en nuestro ordenamiento, está prevista la posibilidad de la revocación unilateral, si es que ella se previó en el contrato (art. 25, inc. b, ley 24.441), circunstancia no prevista en el ordenamiento galo, y tampoco establecida en la Convención de La Haya de 1985.

Modos de constitución del contrato de fideicomiso

Según se establece en el artículo 3 de la Convención de La Haya, la misma no se aplica sino a los trusts creados voluntariamente y cuya prueba se aporta por escrito, pudiendo inferirse de ello, la circunstancia que los trust deberán surgir de un contrato escrito para que pueda caer dentro de la regulación dada por la Convención de La Haya sobre reconocimiento de los efectos del trust.

Por su parte, señala la legislación francesa en su art. 2012 que, “… el fideicomiso deberá constituirse en forma expresa, sea por ley o por contrato …”.

El análisis de dicha artículo ha llevado a los comentaristas franceses a señalar que, “… aunque se trate de un contrato solemne, el formalismo no parece excesivo. El contrato escrito puede así ser celebrado como instrumento privado. Debe luego ser registrado en el plazo de un mes, bajo pena de nulidad, aclarándose que si el fideicomiso se aplica a derechos reales inmobiliarios, deberán ser objeto de la formalidad fusionada entre registro y publicidad territorial …”[49].

Entonces, el art. 2012 del Código francés establece que el fideicomiso deberá constituirse en forma expresa, sea por ley o por contrato, por lo que podrá indicarse que la consideración en forma expresa deberá ser entendida como que por un lado descarta los fideicomisos tácitos o implícitos, que pueden si celebrarse en el derecho anglosajón, como así también el fideicomiso unilateral, que también está prohibido en nuestro ordenamiento, dado el principio de unicidad del patrimonio de raigambre romanista, y corolario de ello la imposibilidad que el fiduciante se constituya en fiduciario de sus propios bienes.

Además también puede ser extraído del artículo en comentario que el fideicomiso debe ser establecido en forma escrita, excluyéndose los fideicomisos constituidos en forma verbal por las partes.

Existe también otra diferencia en relación a la normativa argentina, por cuanto no se menciona al testamento, lo cual resulta coherente con la limitación para ser fiduciante, siendo que solo podrá ser una persona jurídica que lo único que podrá hacer es ceder su derecho a otro ente similar.

Por otro lado, y en relación a lo que por el presente se establece en el artículo 2013 del Código Civil Francés que el contrato de fideicomiso que se celebrare surgiendo de una intención liberal será nulo, siendo la razón de tal sanción evitar fraudes que pudieran provocarse en disposiciones a título personal referidas a un mismo patrimonio.

Ello así, la legislación argentina ha indicado al respecto que, “… el fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en alguna de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el artículo 4. En caso de que el fiduciario designado por testamento no aceptare se aplicará lo dispuesto en el artículo 10 de la presente ley …”.

Ley aplicable

En su capítulo II, la Convención de La Haya establece en su art. 6 que, “… el trust se rige por la ley escogida por el constituyente. La elección debe ser expresa o resultar de las disposiciones del acto que crea el trust o que suministra una prueba de él, disposiciones que se interpretan en caso de necesidad, mediante la ayuda de las circunstancias de la causa. Cuando la ley escogida en aplicación de inciso anterior, no contempla institución de la fiducia o la categoría de trust de que se trata, la elección no tiene ningún efecto y será aplicable la ley indicada en el art. 7 …”.

Por su parte, el artículo 7 establece que, “… cuando no se escogió la ley, el trust se rige por la ley con la cual presenta los lazos más estrechos. Para determinar la ley con la cual el trust presenta los lazos estrechos, se tiene especialmente en cuenta: a) El lugar de administración del trust designado por el constituyente; b) La situación de los bienes del trust; c) La residencia o lugar de establecimiento del trustee; d) Los objetivos del trust y los lugares donde se deben cumplir …”.

A su respecto, se especifica en el artículo 8º que, “… la ley determinada por los arts. 6º a 7º regula la validez del trust, su interpretación, sus efectos así como la administración del trust …”.

Ello sentado, la normativa señalada, regula particularmente:

1. El nombramiento, renuncia y revocación del trustee, la aptitud particular para ejercer las atribuciones de un trustee así como la transmisión de las funciones de trustee;
2. Los derechos y obligaciones de los trustees entre sí;
3. El derecho del trustee a delegar total o parcialmente la ejecución de su obligaciones o el ejercicio de sus poderes;
4. Los deberes del trustee para administrar y disponer los bienes del trust, constituirlos en garantías y adquirir bienes nuevos;
5. Los poderes del trustee para hacer inversiones;
6. Las restricciones relacionadas con la duración del trust y los poderes para colocar en reserva los ingresos del trust;
7. Las relaciones entre el trustee y los beneficiarios, incluyendo la responsabilidad personal del trustee hacia los beneficiarios;
8. La modificación o cese del trust;
9. La repartición del los bienes del trust y
10. La obligación del trustee de rendir cuentas sobre su administración.

Sin embargo, se establece por su artículo 9 que, “… en la aplicación del presente capítulo, un elemento del trust susceptible de ser aislado, en especial su administración, puede ser regulado por una ley diferente …”, es decir, la Convención da la posibilidad para regular dicho elemento por una ley distinta a la especificada en los artículos 6 y 7, siempre y cuando pueda ser dicho elemento aislable en cuanto al contrato de trust en general.

Por su parte, el art. 10 de la Convención de La Haya de 1985 establece que, “… la ley aplicable para la validez del trust regula la posibilidad de reemplazar esta ley o la ley aplicable a un elemento del trust susceptible de ser aislado, por otra ley …”.

Todas estas cuestiones, de derecho internacional privado, deberán ser tenidas en cuenta por los agentes económicos pertenecientes a los Estados contratantes que realicen sus operaciones, dentro del marco jurídico de la Convención de La Haya que se viene estudiando por el presente.

Reconocimiento del contrato de trust

Se establece en el art. 11 de la Convención de La Haya de 1985 que cualquier contrato de trust creado conforme a la ley determinada en el capítulo II, será reconocido como contrato de trust, siendo que dicho reconocimiento implicará cuando menos, que los bienes del trust serán distintos a los que componen el patrimonio personal del trustee y que el trustee podrá actuar como mandante o defensor, o comparecer como trustee ante un notario o cualquier persona que ejerza autoridad pública.

Asimismo, en particular, el reconocimiento mencionado en el párrafo anterior implicará que:

1. Los acreedores personales del trustee no puedan embargar los bienes del trust, efecto reconocido tanto por la legislación francesa como cuanto por la legislación argentina;
2. Los bienes del trust estén separados del patrimonio del trustee en caso de insolvencia o quiebra de éste, efecto que también se prevé en las legislación francesa y argentina;
3. Los bienes del trust no hagan parte del régimen matrimonial ni de la sucesión del trustee y
4. Se permita la reivindicación de los bienes del trust en los casos en que trustee, al violar las obligaciones resultantes del trust, haya confundido bienes del trust con sus bienes personales o dispuesto de ellos. Sin embargo los derechos y obligaciones de un tercero poseedor de los bienes del trust siguen regulados por la ley determinada por las reglas del conflicto del fuero.

Sujetos del contrato de fideicomiso

El fiduciante

Restricciones de la ley francesa respecto a la calidad para ser fiduciante

Tal como se estableció más arriba, en la legislación gala se establecieron, en los artículos 2014 y 2031 determinadas restricciones a la calidad de las personas que podrían ser fiduciantes, que no existen en la legislación argentina, ni han sido establecidas por la Convención de La Haya de 1985.

En efecto, señala el artículo 2014 que, “… solo podrán ser fiduciantes las personas jurídicas que tributen el impuesto a las sociedades, ya sea de pleno derecho o por opción. Los derechos que le asisten al fiduciante en virtud del fideicomiso no podrán ser transmitidos a título gratuito ni cedidos a título oneroso a terceros que no sean personas jurídicas que tributen el impuesto a las sociedades …”.

Asimismo, en el caso que el fiduciante sea una persona jurídica, se estableció para el caso de su disolución, en el artículo 2031 que, “… en caso de disolución del fiduciante, cuando los derechohabientes no fueran personas jurídicas sujetas al pago del impuesto a las sociedades, el patrimonio fiduciario no podrá ser adjudicado a estos derechohabientes como tales con anterioridad a la fecha de vencimiento del contrato de fideicomiso. En ese supuesto, los derechos que les correspondan a los derechohabientes en virtud del fideicomiso no serán transferibles a título gratuito por acto entre vivos ni susceptibles de cesión a título oneroso …”.

Sobre el particular, la doctrina francesa se ha expresado sosteniendo que, “…  encontramos también, en el inciso 2 de este mismo artículo, un segundo ejemplo de disposición también asombrosa cuando se la aplica al fideicomiso de garantía Este texto prevé, en efecto, que el contrato de fideicomiso termina de pleno derecho si el fiduciario desaparece como consecuencia de una cesión o de una absorción lo que quiere decir que en caso de fusión entre dos bancos, uno de los dos corre mucho peligro de perder el beneficio de sus fideicomisos de garantía …”[50], circunstancia que no se da en la legislación argentina, y como cuestión dificultosa en el caso de darse el supuesto en la realidad negocial francesa.

Asimismo, “… por cierto, la aproximación con la frase precedente en el citado inciso implica sin duda que el contrato de fideicomiso puede evitar tal consecuencia «previendo las condiciones en las cuales el contrato ha de continuar. Pero falta entonces que el contrato lo haya previsto concretamente y es aún sorprendente que una garantía accesoria necesite una estipulación contractual expresa para ser transmitida al mismo tiempo que el crédito que garantiza …”[51], por lo que deberá en todos los casos ser establecida de antemano dicha contingencia, que no es imposible que se dé en la realidad de los hechos.

El fiduciario

Debe señalarse que en Francia, según lo dispuesto por el art. 2011 del Código Civil, se prevé en forma expresa que podrán actuar como fiduciarios una o mas personas, circunstancia que si se compara con la legislación argentina de la ley 24.441, no resulta tan alejada si se piensa que la ley se refiere al fiduciario, no especificando si este puede ser una o mas personas, por cuanto todo lo que no esté prohibido estará siempre permitido.

Además, existen otras diferencias, como ser la circunstancia que el Código Civil Francés en su artículo 2016 establece que el fiduciario podrá ser beneficiario en el contrato de fideicomiso, en forma exclusiva o no, siendo que no se encuentra bien vista en la legislación argentina por cuanto se teme que la misma podría producir un conflicto de intereses ante la confusión de dos legitimados respecto a un mismo interés jurídico, respecto de las demás partes del contrato de trust, y en su caso de los determinados terceros que pudieren contratar con el trust, o en su caso con el fideicomiso, o con la figura que fuera se hubiera legislado en el Estado.

Se establece en el artículo 2017 del ordenamiento civil francés, que el fiduciante podrá encomendar la preservación de los intereses en el marco de la ejecución del respectivo contrato de fideicomiso a un tercero, circunstancia que en nuestro caso se encontraría dentro de los efectos de la figura del mandato, esto es, si bien no se encuentra establecida en forma expresa en el articulado de la ley de fideicomiso, la interpretación de la misma, juntamente con el resto del plexo normativo permite dicha conclusión y en su caso la aplicación para el caso de vacío legal y/o contractual.

Por otro lado, en Francia, se ha establecido en su artículo 2021, “… en caso de que el fiduciario actúe por cuenta del fideicomiso, deberá hacer expresa mención al respecto. Del mismo modo, en caso de que el patrimonio fiduciario comprenda bienes o derechos cuya transferencia esté sujeta a requisitos de publicidad, en ella se deberá mencionar el nombre del fiduciario y el carácter en que actúa …”.

Asimismo se indicó en su artículo 2023, “… se presumirá que, en sus relaciones respecto de terceros, el fiduciario dispone de los más amplios poderes sobre el patrimonio fiduciario, a menos que se demuestre que los terceros tenían conocimiento acerca de la limitación de sus poderes …”, lo cual implica que el fiduciario deberá en todos los casos hacer expresa mención del carácter en que actúa a fin de no llevar confusión a los terceros que contraten con el fideicomiso, siempre y cuando en su caso los terceros contratantes no puedan alegar un desconocimiento de la calidad en que actúa el fiduciario por los conocimientos que de ello tuvieran por cualquier otro modo, lo cual será una cuestión de prueba de la buena fe, o sea del error de hecho excusable respecto del tercero contratante.

Por otro lado, en el artículo 2026 se estableció que, “… el fiduciario responderá con su propio patrimonio por las faltas que cometa en el desempeño de su cometido …”. Y que según el artículo 2027, “… en caso de que el fiduciario incurra en incumplimiento de sus deberes o ponga en peligro los intereses que le hayan sido confiados, tanto el fiduciante como el beneficiario o el tercero designado en virtud del artículo 2017 podrán requerir por vía judicial la designación de un fiduciario provisorio o solicitar el reemplazo del fiduciario. La decisión judicial que dé lugar a lo requerido implicará de pleno derecho el desapoderamiento del fiduciario …”.

Este resulta ser un efecto lógico, de la administración de un patrimonio ajeno por parte del fiduciario, esto es, la administración del patrimonio fideicomitido, previendo el ordenamiento francés, una medida cautelar para el caso en el cual, las circunstancias de hecho hicieran necesario un remedio extremo y urgente ante el actuar perjudicial de parte del fiduciario respecto de los bienes entregados al fideicomiso.

Por otro lado fue establecido en el artículo 2022 que, “… en el contrato de fideicomiso se definirán las condiciones conforme a las cuales el fiduciario rendirá cuentas de su gestión al fiduciante. El fiduciario rendirá cuentas de su gestión al beneficiario y al tercero designado en virtud del artículo 2017, a solicitud de estos, con la periodicidad establecida en el contrato …”, resulta entonces lógico, y acorde a lo que se viene exponiendo en cuanto a la las obligaciones de parte del fiduciario, administrador de bienes ajenos, la obligación de rendir cuentas, que deberá hacerlo en la forma establecida de antemano en el contrato de fideicomiso tanto al beneficiario como a aquél tercero que se designara en virtud de lo establecido por el artículo 2017 del Código Civil Francés antes referido.

El juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente, siendo que en Francia se estableció respecto al mismo punto, en  su artículo 2017 que, “… salvo que en el contrato de fideicomiso se estipule lo contrario, el fiduciante en cualquier momento podrá encomendar a un tercero la preservación de sus intereses en el marco de la ejecución del contrato, para lo cual la persona designada a tal efecto podrá ejercer las facultades que la ley reconoce al fiduciante …”.

Más allá de lo que se explicará ad infra, corresponde significar que en  nuestro sistema, en el contrato de fideicomiso podrán intervenir distintos sujetos, en sus distintas calidades de fiduciante, fiduciario, fideicomisario y beneficiario, pudiendo en todos los casos ser mas de uno, con la única excepción del caso del fiduciario, donde la doctrina es uniforme en señalar la necesidad que sea solo un fiduciario.

Es en este punto, donde la ley es flexible y dependerán dichas circunstancias de lo que se hubiera pactado entre las partes, pudiendo asimismo llenar vacíos legales, en cuanto a la regulación de las obligaciones de las partes o en cuanto al funcionamiento del contrato, mediante su estipulación en el contrato que se celebrare a su respecto.

Respecto al fiduciario, la ley argentina señala en su artículo 5 que, “… el fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir …”.

Pero el fiduciario, no podrá actuar en otra calidad dentro del contrato de fideicomiso, puesto que si se permitiera la existencia de una confusión de roles entre las partes, se atentaría contra la neutralidad, independencia o lealtad que deben guiar en todo momento la actuación del fiduciario, lo que podría dar lugar a abusos por parte de este y situaciones fraudulentas que afecten el derecho de terceras partes.

Dicha prohibición encuentra su fundamento en el deber de lealtad, y en la necesidad de evitar un conflicto de intereses, máxime tratándose de patrimonios distintos que en el supuesto de la doble calidad de fiduciante y fiduciario, sería el mismo, soslayándose uno de los efectos propios del contrato de fideicomiso y perdiéndose de esa manera la unicidad del patrimonio de raigambre romanista, en perjuicio de determinados y circunstanciales acreedores.

El fiduciario tiene el deber fundamental de actuar en interés de los beneficiarios, no de sí mismo. Situaciones dudosas o sospechosas pueden generar nulidades y resarcimientos, con la consiguiente inseguridad que ello puede generar para la economía del contrato en general y para la protección del interés de cualquier tercero que con el fideicomiso pudiera llegar a contratar.

Asimismo, otra de las diferencias importantes resulta ser la circunstancia que el fiduciante o el fiduciario pueden ser cualquier tipo de persona en nuestra legislación, con la excepción del fideicomiso financiero, circunstancia que no se da en el caso del fideicomiso regulado en la ley francesa que reformó al Código Civil, donde el art. 2014 del Código francés señala que sólo pueden ser fiduciantes las personas jurídicas que tributen el impuesto a las sociedades, como así también que los derechos que les correspondan solo podrían ser cedidos a personas de igual condición.

Responsabilidad del fiduciario

Resulta cierto indicar que en la actualidad de la legislación y jurisprudencia al respecto, el fiduciario desconoce que con su actuación podrían verse infringidos distintos ordenamientos en lo que a su responsabilidad se refiere, puesto que al administrar el patrimonio fiduciario, puede incurrir en responsabilidades cuyo factor de atribución sea el dolo o la culpa, transitando por ello desde la responsabilidad objetiva a la subjetiva y del incumplimiento del contrato al abuso del derecho, y entre estos extremos, la enorme cantidad de circunstancias que pudieran llegar ocurrir, y los ordenamientos que también pudieran verse violentados dadas las circunstancias especiales que pudieran suscitarse.

Mas aún, no se tiene en el caso de la ley de fideicomiso mas que pautas generales en cuanto a la responsabilidad del o de los fiduciario.

En efecto, el ordenamiento de la ley 24.441, solo establece en escueta normativa (artículo 6º) que, “… el fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él …”. Luego, se establece (artículo 7º) que, “… el contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos. En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un (1) año …”.

Por último, y para el supuesto que se diera y probara una de las causales de cesación en la actuación del fiduciario designado en el contrato de fideicomiso, se establece en el artículo 10 del mencionado cuerpo legal que, “… producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 19. Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario, mas no se establece que ocurrirá en el lapso intermedio en el que el fiduciario que fuera a ser designado, primero acepte el cargo, luego comience a desempeñarse como tal, ello atento que de acuerdo al negocio instrumentado por el contrato de fideicomiso, puede requerir una celeridad determinada, que se viera impedida si deben de esperarse los plazos procesales y las dilatadas y burocráticas decisiones judiciales, el orden natural del comercio y de los negocios puede hacer frustrar la obtención del fin del contrato …”.

Ello no ha sido determinado por el ordenamiento positivo de la ley 24.441, toda vez que no posee una norma similar a la del artículo 257 de la ley de sociedades que expresamente establece para el caso de finalización del mandato del director que “… no obstante el director permanecerá en su cargo hasta ser reemplazado …”.

En esto se nota que los artículos transcriptos, no dan una regulación específica de lo que debe interpretarse por responsabilidad del fiduciario, sino solo la pauta general del buen hombre de negocios, esto es, no ha sido determinado por el actual régimen del fideicomiso la regulación referida a las obligaciones, deberes, derechos y responsabilidades del fiduciario, nada mas alejado a su respecto pretender ver en la pauta general descripta, un acabado análisis de la situación jurídica del fiduciario.

Máxime debe de observarse que el fiduciario, como ya hemos sostenido, ejerce su cometido en beneficio de otra persona, obligación que surge expresamente del artículo 1 de la ley 24.441.

En efecto, dicha obligación surge expresamente del artículo 1 de la ley de fideicomiso, que expresamente establece que el fiduciario se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato, esto es en beneficio de quien se designe como beneficiario[52].

Ello por cuanto esta norma se refiere al ejercicio, a la gestión de la propiedad de los bienes que le fueron trasmitidos fiduciariamente. Debe hacerlo con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, sobre la base de la confianza que ha sido en él depositada por él o los instituyentes del contrato de fidecomiso (arg. art. 6, ley cit.)[53].

No obstante la escasez de la normativa en torno a la responsabilidad del fiduciario, lo cierto es que deberá tenerse en cuenta que para precisar el alcance de las obligaciones que sobre el mismo pesan deberá entenderse cual es el fin del contrato de fideicomiso, para que se ha constituido el contrato de fideicomiso, para que se le han transmitido los bienes.

Los bienes le han sido transmitido para una finalidad determinada, nada mas que para ello y por ello no hay que descuidar al momento de interpretar el alcance de la responsabilidad que el fiduciario recibe un encargo en ese sentido, que podrá tener los fines mas variados, podrán corresponder a una obra cultural, científica, educativa, de garantía, o bien a la entrega de los frutos al beneficiario.

También puede vislumbrarse la circunstancia que el fiduciario, actúa frente a un patrimonio ajeno, y en ningún momento se enriquece con la operatoria a la que ese patrimonio puede encontrarse sujeto, esto es, no se enriquece en ningún momento con el negocio jurídico dado, hasta podría llegar a decirse que el negocio jurídico se ejecuta a cuenta y riesgo del fiduciante, y es por ello que debe demostrar que su actuar observa la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, siendo que su actuación, en muchos casos será la de facilitar la realización de un negocio determinado, es decir, facilitará la realización de un negocio determinado, por lo que el beneficiario, podrá demandar al fiduciario para lograr el cumplimiento de su obligación (sea por ejemplo suscribir la correspondiente escritura traslativa de dominio y contribuir a su inscripción registral) pudiendo llegar hasta demandarlo por resarcimiento si por su culpa se le irrogaran perjuicios a su patrimonio, es decir, el beneficiario encuentra en el contrato de fideicomiso la suficiente legitimación que le permita intentar la acción que correspondiera.

Entonces el fiduciario deberá, en todo momento ajustar su cometido a lo expresamente establecido por las partes en el respectivo contrato de fideicomiso, siendo que en caso de no estar establecida determinada conducta, encontrará la solución al vacío legal en el parámetro legal de la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, sea lo que ello significare en la determinada circunstancia, y especialmente, cuando resulta en todos los casos la única parte legitimada para llevar a cabo los negocios jurídicos que pretendieron las partes en el contrato de fideicomiso.

Lo expuesto, de aplicación plena en la legislación argentina, también debiera ser aplicable respecto al fiduciario del contrato de fideicomiso regulado por el Código Civil Francés, dado que mas allá de lo escueto y poco desarrollado de su normativa en este punto, en ningún momento se alejará de la doctrina general en la materia de representantes o administradores de bienes ajenos.

Cesación de la actuación del fiduciario

Al respecto, se ha establecido en el artículo 9 de la ley de fideicomiso argentina que el fiduciario cesará en sus funciones como tal en los siguientes casos:

1. Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante;
2. Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona física;
3. Por disolución si fuere una persona jurídica;
4. Por quiebra o liquidación y
5. Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

Asimismo se indicó en el artículo 10 que, “… producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 19. Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario …”, esto es, se previó en nuestra legislación como deberá procederse luego de la cesación en sus funciones del fiduciario originariamente nombrado en el contrato de fideicomiso, previéndose la designación de un fiduciario sustituto a fin de impedir que la administración de los bienes fideicomitidos se encuentre a la deriva en el supuesto de producirse la cesación de la actuación del fiduciario designado por las partes en el contrato.

Dichas situaciones no fueron contempladas por el legislador francés, en ninguna parte del articulado de la novísima regulación del fideicomiso.

El beneficiario

Respecto al beneficiario, se indicó en el artículo 2 de la ley 24.441 que en el contrato de fideicomiso se deberá individualizar al beneficiario, pudiendo revestir este la calidad de persona física o jurídica y que puede o no existir al momento de otorgamiento por las partes del contrato de fideicomiso, aunque deberá constar en todos los casos los datos necesarios para su identificación en el futuro.

Asimismo se estableció que podrá designarse a mas de un beneficiaria, quienes en el caso de no establecerse en el contrato su participación se beneficiarán en partes iguales, pudiendo también designarse a beneficiarios sustitutos quienes ingresarán en calidad de beneficiarios para el caso de no aceptación, renuncia o muerte.

Por último se estableció en el artículo en comentario que si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario, y en su caso si ocurriera que tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante, siendo que en todos los casos el derecho que correspondiera al  beneficiario podrá transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición en contrario del fiduciante.

Nada de esto se legisló en la reforma al Código Civil Francés.

Plazo de duración

No se indica en el Código Civil francés una condición resolutoria, sino que solamente se hace referencia al plazo. En ese sentido, indica que dicho plazo no puede ser superior a treinta y tres años que se contarán a partir de la celebración del contrato, siendo la situación de características similares a la ley argentina, excepto que no prevé la extensión del plazo máximo en el supuesto de un beneficiario incapaz.

Por su parte, la ley 24.441 establece que el fideicomiso se extingue cuando vence el plazo o se cumple la condición, en ambos resolutorios, aunque en ningún momento será superior el plazo a treinta años, salvo que el beneficiario sea un incapaz, en cuyo caso puede hacer durar hasta su muerte o hasta el momento en que cesare su incapacidad.

El patrimonio fideicomitido y la garantía de los acreedores

Establece el art. 2025 del Código Civil francés, al igual que lo hace la ley de fideicomiso en nuestro país, que el patrimonio constituido por los bienes entregados al fideicomiso, solo podrá ser embargado por aquellos acreedores que fueran titulares de créditos surgidos de la conservación o administración de dicho patrimonio, siempre salvo los casos de fraude.

Ello es así por cuanto en Francia también se distingue al patrimonio fideicomitido como un patrimonio separado, que en ningún momento podrá ser confundido con el patrimonio del fiduciante ni del fiduciario, por lo que para poder agredir dichos bienes, deberán tener la legitimación surgida de deudas generadas durante la gestión de ese patrimonio en la búsqueda del fin u objetivo establecido.

Mas allá de dichas similitudes, el art. 2025 establece que en caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido, el patrimonio del fiduciante constituirá la garantía prendaria común de dichos acreedores, salvo estipulación en contrario incluida en el contrato de fideicomiso, en virtud de la cual se establezca que la totalidad o una parte del pasivo quedará a cargo del fiduciario, como así también, el contrato de fideicomiso podrá prever que la obligación de hacer frente al pasivo fiduciario se limite al patrimonio fiduciario, siendo que una cláusula de esta índole sólo será oponible a los acreedores que expresamente la hayan aceptado.

En el caso de la ley de fideicomiso en la argentina, la única garantía que tienen los acreedores del fideicomiso es el patrimonio fideicomitido, por lo que si el mismo es insuficiente, los acreedores podrán ver insatisfecho parte o la totalidad de sus créditos, aunque podrán en su caso atacar el patrimonio del fiduciario, cuando este hubiera obrado con culpa en el cumplimiento de sus obligaciones, aunque ello no deriva de la normativa específica respecto al fideicomiso, sino de la normativa general del derecho civil.

Dicha situación de insuficiencia del patrimonio fideicomitido para responder por las deudas propias del contrato de fideicomiso, fue salvada en la legislación francesa, toda vez que el Código Civil Francés reformado, y ante la insuficiencia del patrimonio fideicomitido, responderá también:

1. El patrimonio del fiduciante;
2. El patrimonio personal del fiduciario si se pacta expresamente que todo o una parte del pasivo estará a su cargo, liberando en esa medida al fiduciante y
3. Sólo el patrimonio fideicomitido, en tanto eso prevea el contrato y respecto de los acreedores que la hayan aceptado, por lo que puede haber acreedores dentro del fideicomiso a quienes no les sea oponible dicha cláusula.

Además, el artículo 2026 del Código Civil Francés, establece que el fiduciario responderá con su propio patrimonio por las faltas que cometa en el desempeño de su función. Dicha solución, correcta, no ha sido establecida por el legislador nacional, aunque no cabe duda alguna que podría arribarse a ella por aplicación de principios generales del derecho.

La composición del patrimonio fideicomitido

En la legislación argentina se indicó en el artículo 14 que, “… los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado …”, esto es, el patrimonio fideicomitido siempre será un patrimonio separado del patrimonio tanto del fiduciario como del fiduciante.

Por su parte, la legislación francesa indicó a su respecto en el artículo 2024 que, “… el patrimonio fiduciario no se verá afectado por el hecho de la apertura de un procedimiento de insolvencia, concurso o liquidación judicial respecto del fiduciario …”, por lo que también aquí se consagra la separación del patrimonio del fideicomiso respecto al propio del fiduciario.

Ello así, el artículo 12 de la ley de fideicomiso argentina, establece que, “… el carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos …”, esto es, dependerá de la naturaleza de cada uno de los bienes, y por tanto el momento en el que se perfeccionará la transmisión de la titularidad fiduciaria al fiduciario, siendo que en ello se pone en juego la existencia o no de la buena fe del tercero contratante respecto de los bienes que constituyan el patrimonio fideicomitido.

Luego de ello, en el artículo 13 se establece que, “… cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre los mismos, dejándose constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros pertinentes …”.

Por otro lado, el artículo 17 establece que, “… el fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario …”, todo lo cual deberá ser de antemano previsto en el contrato de fideicomiso por las partes, o cuando menos requerirse una autorización previa si es que no se estableció por las partes de antemano en el contrato de fideicomiso.

Asimismo, y como otra consagración de la especialidad y separación del patrimonio fideicomitido respecto tanto del fiduciario como del fiduciante se ha establecido en el artículo 15 de la ley 24.441 que, “… los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos …”.

En Francia, la norma del artículo 2025 establece que, “… sin perjuicio de los derechos de aquellos acreedores del fiduciante que sean titulares de un derecho de persecución respecto de una garantía publicada con anterioridad a la celebración del contrato de fideicomiso y con excepción de los casos de defraudación de los derechos de los acreedores del fiduciante, el patrimonio fiduciario solo podrá ser embargado por los titulares de créditos emergentes de la conservación o administración de dicho patrimonio …”.

Por lo expuesto en los artículos transcriptos, tanto del ordenamiento argentino cuanto del francés, resultará siempre la existencia de buena fe, el parámetro al que deberá atenerse en el caso de la separación de los bienes de uno u otro patrimonio, no aceptándose por tanto ninguna situación en la que se encuentre presente la mala fe de alguna de las partes.

La doctrina francesa, refiriéndose a la especie del fideicomiso en garantía ha indicado que, “… para garantizar la seguridad del acreedor beneficiario del fideicomiso-garantía, la ley ha previsto una derogación del sacro santo principio de la unicidad del patrimonio. El patrimonio fiduciario es diferente de  un patrimonio de afectación …”[54], por lo que nuevamente se consagra la separación entre ambos patrimonios, siendo que, “… así está expresamente previsto que la apertura de un procedimiento colectivo en beneficio del fiduciario no afecta el patrimonio fiduciario …”[55].

Por lo tanto que, “… las consecuencias de la separación de los patrimonios son esenciales pues ello permite al fideicomiso cumplir con los objetivos que son los del trust. Así, los acreedores personales del fiduciario no tienen ningún derecho de prenda general sobre el patrimonio fiduciario (art. 2024 c. civ. francés a propósito de la apertura de un procedimiento colectivo contra el fiduciario; art. 1227 c. com. colombiano; art. 6 de la ley luxemburguesa). Esto no impide que el fiduciario, en sus relaciones con los terceros, sea investido de poderes bien amplios sobre el patrimonio fiduciario, salvo las limitaciones que serían puestas en conocimiento de terceros (el art. 2023 c. civ. francés; art. 7 (3) ley luxemburguesa …”[56].

Todo ello puede señalarse que, “… la ley francesa retoma la misma idea en el artículo 2025, inciso 1º, del Código Civil. En efecto, según este texto, «el patrimonio fiduciario puede ser tomado sólo por los titulares de los créditos nacidos de la conservación o de la gestión de este patrimonio». Es claro que los acreedores personales del fiduciario o del constituyente no tienen ningún derecho de prenda general sobre este patrimonio. No obstante, podemos perfectamente comprender que, con miras a evitar un fraude a los derechos de los acreedores que tenían un derecho de persecución sobre el bien gravado con una garantía real en el patrimonio del constituyente, éstos puedan ejercer su derecho de persecución sobre el bien si se encuentra en el patrimonio fiduciario (art. 2025, inc. 1º) …”[57], ello tal y como viene señalándose en el presente y como situación que también se da en el caso de la legislación de fideicomiso argentina, con la excepción lógica de las particularidades propias de cada caso.

Aunque ha sido advertido por la doctrina francesa respecto a esta separación de los patrimonios que, “… tal no es, desgraciadamente, la solución del derecho francés. Resulta, en efecto, del artículo 2025, inciso 2, del Código Civil que «en caso de insuficiencia del patrimonio fiduciario, el patrimonio del constituyente constituye la prenda común de estos acreedores», es decir de los acreedores que tienen el derecho a perseguir el patrimonio fiduciario y a los que hace referencia el inciso 1 del artículo 2025. No hay nada más contrario al patrimonio de afectación y al fideicomiso-trust, cuyo interés es justamente destinar bienes a la realización de un fin determinado, siendo estos bienes los únicos que deben responder por las deudas nacidas de la realización de este fin …”[58], a mas que, “… el texto es tanto más inverosímil cuanto que autoriza una «estipulación contraria al contrato de fideicomiso que pone todo o parte del pasivo a cargo del fiduciario». Es evidente que ningún fiduciario aceptará su función encargándose de deudas si el patrimonio fiduciario es insuficiente. Esto es contrario a la noción de fideicomiso-trust. Si ello debe ser así, es tanto como volver al fideicomiso romano que sólo puede corresponder a las inversiones que puede permitir el fideicomiso-trust …”[59].

Inscripción del contrato de fideicomiso

En el sentido del acápite se indicó en la Convención de La Haya en su artículo 12 que, “… el trustee que desee inscribir en un registro un bien mueble o inmueble o un título relacionado con este bien, estará autorizado para requerir la inscripción en su calidad de trustee, o de tal manera que aparezca la existencia del trust, siempre y cuando esto no esté prohibido por la ley del Estado donde debe hacerse dicha inscripción o resulte incompatible con esta ley …”.

El régimen francés del fideicomiso, expresamente previó que el contrato de fideicomiso se debería de inscribir, como así también sus apéndices en la sede impositiva correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2019 del Código Civil Francés y en un registro de carácter nacional de fideicomiso, el que será creado por el Consejo de Estado, según el artículo 2020.

Ello así, como también deberán inscribirse, si en el patrimonio fideicomitido existieran bienes o derechos sujetos a recaudos de publicidad en la forma que fueran, ellos también deberán ser cumplidos.

No existe en el ordenamiento argentino, un registro de contratos de fideicomisos, habiendo sido destacado por la doctrina que se ocupa del tema, la tamaña la inseguridad y desprotección generada por la falta de registración del contrato de fideicomiso.

Y ello va en desmedro de las mismas partes del fideicomiso, toda vez que la misma no sería necesaria para el reconocimiento de la existencia o validez del contrato sino para dotarlo de la publicidad necesaria que lo haga por tal oponible frente a terceras partes.

Transmisiones a terceros

Resulta por demás claro que a través del incorporado artículo 2023 del Código francés, facultades al fiduciario, en sus relaciones respecto de los terceros respecto de los cuales contrate, entre las que se incluyen las de disposición de los amplios poderes sobre el patrimonio fiduciario, aunque siempre y cuando se pudiere demostrar que los terceros tenían conocimiento de sus poderes.

Ello así, el fiduciario será, frente a los terceros quien detente la titular de los bienes que constituyan el fideicomiso, en virtud del contrato de fideicomiso, por lo que se encuentra facultada para disponer de ellos cuando así lo requieran los fines del fideicomiso adquiriendo esos bienes los terceros en forma perfecta, salvo que se pudiera demostrar que conocía de la extralimitación de los poderes del fiduciario en el ejercicio de sus facultades.

Si bien no una norma de similar contenido en la ley de fideicomiso argentina, tanto la doctrina como la jurisprudencia, que aplican principios generales del derecho, arriban en nuestro país a la misma conclusión al respecto, no debiendo en ningún momento olvidar que las normas del Código Civil, deben ser utilizadas para complementar la ley 24.441 que protegen a terceros adquirentes cuando son de buena fe y a título oneroso.

Inexistencia del deber de reconocimiento

Según establece el artículo 13 de la Convención de La Haya de 1985, “… ningún Estado está en la obligación de reconocer un trust cuyos elementos significativos, con excepción de la elección de la ley aplicable, del lugar de administración y de la residencia habitual del trustee, estén conectados en forma mas estrecha con Estados que no conocen la institución de la fiducia o la categoría de fiducia de que se trata …”, lo que resulta acorde con la intención demostrada por la Convención en todo momento de no querer significar ni una ley uniforme sobre el contrato de trust, ni querer imponer la figura en aquellas latitudes donde la misma sea desconocida.

Es por ello que ningún Estado, estará obligado a reconocer el contrato de trust, cuyos elementos mas caracterizantes, no sean reconocidos o sean reconocidos en forma distinta por un Estado cualquiera.

Ello es así, con la excepción de la elección de la ley aplicable, del lugar de la administración y de la residencia habitual del trustee.

Reglas mas favorables al reconocimiento del trust

Siguiendo con su espíritu de no entorpecer el mayor y mas favorable desarrollo del trust en el derecho de los Estados, señala el artículo 14 de la Convención de La Haya que, “… la convención no obstaculizará la aplicación de reglas de derecho mas favorables al reconocimiento de un trust …”, esto es, si en el derecho internacional o en el interno de los Estados, existieran normas que benefician la aplicación del trust, su desarrollo, las mismas, por las propias palabras de la Convención deberán ser preferidas a las de ella misma, por cuanto, lo que se busca en todos los casos, será el perfeccionamiento de la institución mas que el detenimiento de su desarrollo, ante la aplicación rígida de reglas jurídicas que entorpezcan dicho perfeccionamiento.

No oposición de la aplicación de la Convención

Se determinan en artículo 15 de la Convención de La Haya de 1985, determinados casos, donde la misma no se opone a la aplicación de la ley designada por las reglas de conflicto del fuero que deba aplicarse al supuesto de hecho determinado, y en ellos, la Convención no se opone a la aplicación de las disposiciones de la ley designada por las reglas de conflicto del fuero cuando no se puedan derogar estas disposiciones mediante la manifestación de una voluntad, especialmente en los siguientes campos:

1. La protección de menores e incapaces;
2. Los efectos personales y patrimoniales del matrimonio;
3. Los testamentos y la devolución de sucesiones, especialmente la reserva;
4. La transferencia de propiedad y las garantías reales;
5. La protección de los acreedores en caso de insolvencia y
6. La protección de los terceros de buena fe en otros aspectos.

Es por ello, que también se estableció que cuando las disposiciones enumeradas, fueran un obstáculo para el reconocimiento de la fiducia, deberá el Juzgador dar efecto a los objetivos que se pretenden a través del trust mediante la utilización de cualquier otro medio jurídico.

Ello sentado, también fue establecido en la Convención de La Haya de 1985, en su artículo 16 que, la Convención no entorpecerá las disposiciones de la ley del fuero cuya aplicación se imponga inclusive a las situaciones internacionales, cualquiera que sea la ley designada por las reglas de conflicto de leyes.

Aunque en un caso de excepción, se podrá dar efecto a las reglas de la misma naturaleza de otro Estado siempre que las mismas  presenten un lazo demasiado estrecho con el objeto del litigio en el cual se tuviera que aplicar.

Asimismo, cualquier Estado contratante podrá declarar, siempre mediante la formulación de una expresa reserva, que no aplicará la disposición del segundo inciso del artículo 16.

Por último, y en una clara recepción de un principio general en cuanto al conflicto de leyes nacionales e internacionales, que las disposiciones de la Convención podrán en todos los casos ser descartadas si en su aplicación resulta clara que se vislumbra incompatible con el orden público del Estado.

Cuestiones fiscales y contables inherentes a los estados

Según se señala en el art. 19, “… la Convención no impedirá la competencia de los Estados en material fiscal …”, por lo que ella no impedirá la atribución de los estados en este punto.

Es por ello que en capítulo III, referido a las disposiciones fiscales la legislación francesa estableció una serie de pautas referidas al tratamiento impositivo dado al fideicomiso en extensa descripción.

Por otro lado, en su capítulo IV, se tratan las disposiciones de carácter contable.

Por último, en su capítulo V se establecen algunas cuestiones concernientes a la lucha contra el blanqueo de capitales.

Por su parte, la legislación de fideicomiso argentina, trae normas contables e impositivas en el título XII.

Conclusión

Resulta evidente que la existencia de convenciones internacionales respecto a determinados asuntos, lleva a la uniformidad querida por los Estados en la idea que ello permitirá la rapidez y la seguridad que brinda un derecho conocido por todos.

Ello sentado, los países debieran propender a la celebración de dichos estatutos internacionales, a fin de permitirles a sus agentes económicos, contar con la seguridad del reconocimiento de los efectos de los contratos que celebren mas allá de la frontera propia.

Es por ello que se legisló internacionalmente respecto a los efectos del contrato de trust, siendo que se advertía en dicho contrato, su importancia en cuanto a la aplicación del mismo en distintos ámbitos del derecho.

Asimismo, la Convención de La Haya de 1985, tuvo la inteligencia de sentar parámetros generales, a fin de abarcar distintas figuras jurídicas en distintos países, que poseían los mismos caracteres generales por ella establecidos, sin imponer un texto uniforme que debiera ser seguido sin excepción.

La legislación francesa, modificó estructuralmente, mas allá de no ser tantos artículos, puesto que cambió su concepción romanista en cuanto a la propiedad para receptar los efectos de un contrato en el cual se produce la separación del patrimonio de una misma persona, toda vez que las necesidades económicas de sus agentes, así lo hicieron sentir, ello mas allá de lo expuesto en cuanto a las cuestiones políticas ya referidas.

La legislación gala, en lo estructural, en nada dista de la regulación dada al fideicomiso en nuestro país, y mas aún, en nada distan ambas de la regulación dada por la Convención de la Haya.

Es por todo lo hasta aquí expuesto que se deja planteado el interrogante, si comparativamente pudo establecerse que ambas legislaciones poseen los basamentos comunes del negocio jurídico fiduciario, no entorpeciendo en nada el funcionamiento del mismo la regulación dada por la Convención de La Haya de 1985, por qué es entonces que la Argentina aún no se ha adherido a esta última, siendo que la misma resulta beneficiosa a fin del reconocimiento de los contratos con efectos extrafronteras, que llevaría beneficios para la economía del país, en cuanto lo mostraría como confiable ante los inversores extranjeros.

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[1] Sobre una asociación de ideas del Dr. SILVIO VÍCTOR LISOPRAWSKI, a quién agradezco sus conceptos, consejos y su enorme generosidad, al permitirme consultar el material que ilustra el presente trabajo.

[2] SCHMIDT, Karsten, Derecho Comercial, pág. 35.

[3] SCHMIDT, Karsten, Derecho Comercial, pág. 35/6.

[4] GÓMEZ de la LASTRA, Manuel C., La Convención de La Haya de 1985 y el Fideicomiso (Trust),http://www.cafidap.org.ar/documentos/doc/la_haya_convencion_1985.pdf

[5] GÓMEZ de la LASTRA, Manuel C., La Convención de La Haya de 1985 y el Fideicomiso (Trust),http://www.cafidap.org.ar/documentos/doc/la_haya_convencion_1985.pdf

[6] GÓMEZ de la LASTRA, Manuel C., La Convención de La Haya de 1985 y el Fideicomiso (Trust),http://www.cafidap.org.ar/documentos/doc/la_haya_convencion_1985.pdf

[7] GÓMEZ de la LASTRA, Manuel C., La Convención de La Haya de 1985 y el Fideicomiso (Trust),http://www.cafidap.org.ar/documentos/doc/la_haya_convencion_1985.pdf

[8] GÓMEZ de la LASTRA, Manuel C., La Convención de La Haya de 1985 y el Fideicomiso (Trust),http://www.cafidap.org.ar/documentos/doc/la_haya_convencion_1985.pdf

[9] GÓMEZ de la LASTRA, Manuel C., La Convención de La Haya de 1985 y el Fideicomiso (Trust),http://www.cafidap.org.ar/documentos/doc/la_haya_convencion_1985.pdf

[10] GÓMEZ de la LASTRA, Manuel C., La Convención de La Haya de 1985 y el Fideicomiso (Trust),http://www.cafidap.org.ar/documentos/doc/la_haya_convencion_1985.pdf

[11] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 97.

[12] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 97.

[13] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 97.

[14] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 97.

[15] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 97/8.

[16] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 100/1.

[17] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 100/1.

[18] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 100/1.

[19] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 100/1.

[20] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 103/4.

[21] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 103/4.

[22] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 103/4.

[23] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 107.

[24] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 107.

[25] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 109/10.

[26] HAYZUS, Jorge Roberto, Fideicomiso, pág. 30.

[27] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 110/11.

[28] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 110/11.

[29] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Negocios Fiduciarios, pág. 110/11.

[30] HAYZUS, Jorge Roberto, Fideicomiso, pág. 29.

[31] GÓMEZ de la LASTRA, Manuel C., La Convención de La Haya de 1985 y el Fideicomiso (Trust),http://www.cafidap.org.ar/documentos/doc/la_haya_convencion_1985.pdf

[32] HAYZUS, Jorge Roberto, Fideicomiso, pág. 30.

[33] HAYZUS, Jorge Roberto, Fideicomiso, pág. 31/2.

[34] HAYZUS, Jorge Roberto, Fideicomiso, pág. 34.

[35] HAYZUS, Jorge Roberto, Fideicomiso, pág. 34.

[36] HAYZUS, Jorge Roberto, Fideicomiso, pág. 34.

[37] El fideicomiso-garantía y el derecho de los procedimientos colectivos: ¿Evolución o revolución?, por Reinhard Dammann. White White  & Case, abogado matriculado en París, encargado del curso en Ciencias Políticasy Giles Podeur White & Case, abogado matriculado en París.

[38] El fideicomiso-garantía y el derecho de los procedimientos colectivos: ¿Evolución o revolución?, por Reinhard Dammann White. White  & Case, abogado matriculado en París, encargado del curso en Ciencias Políticasy Giles Podeur White & Case, abogado matriculado en París.

[39] CROCQ, Pierre, Lagunas y límites de la ley con respecto al derecho de las garantías.

[40] El fideicomiso-garantía y el derecho de los procedimientos colectivos: ¿Evolución o revolución?, por Reinhard Dammann White. White  & Case, abogado matriculado en París, encargado del curso en Ciencias Políticasy Giles Podeur White & Case, abogado matriculado en París.

[41] El fideicomiso-garantía y el derecho de los procedimientos colectivos: ¿Evolución o revolución?, por Reinhard Dammann White. White  & Case, abogado matriculado en París, encargado del curso en Ciencias Políticasy Giles Podeur White & Case, abogado matriculado en París.

[42] Finalmente, ¡el fideicomiso a la francesa!, por Philippe Marini, Senador.

[43] Finalmente, ¡el fideicomiso a la francesa!, por Philippe Marini, Senador.

[44] Finalmente, ¡el fideicomiso a la francesa!, por Philippe Marini, Senador.

[45] Finalmente, ¡el fideicomiso a la francesa!, por Philippe Marini, Senador.

[46] Finalmente, ¡el fideicomiso a la francesa!, por Philippe Marini, Senador.

[47] Finalmente, ¡el fideicomiso a la francesa!, por Philippe Marini, Senador.

[48] Finalmente, ¡el fideicomiso a la francesa!, por Philippe Marini, Senador.

[49] El fideicomiso-garantía y el derecho de los procedimientos colectivos: ¿Evolución o revolución?, por Reinhard Dammann White. White  & Case, abogado matriculado en París, encargado del curso en Ciencias Políticasy Giles Podeur White & Case, abogado matriculado en París.

[50] CROCQ, Pierre, Lagunas y límites de la ley con respecto al derecho de las garantías.

[51] CROCQ, Pierre, Lagunas y límites de la ley con respecto al derecho de las garantías.

[52] KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V., Obligaciones y responsabilidad del Fiduciario, Editorial Depalma, Buenos Aires 1999, pág. 2.

[53] KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V., Obligaciones y responsabilidad del Fiduciario, Editorial Depalma, Buenos Aires 1999, pág. 2.

[54] El fideicomiso-garantía y el derecho de los procedimientos colectivos: ¿Evolución o revolución?, por Reinhard Dammann White. White  & Case, abogado matriculado en París, encargado del curso en Ciencias Políticasy Giles Podeur White & Case, abogado matriculado en París.

[55] El fideicomiso-garantía y el derecho de los procedimientos colectivos: ¿Evolución o revolución?, por Reinhard Dammann White. White  & Case, abogado matriculado en París, encargado del curso en Ciencias Políticasy Giles Podeur White & Case, abogado matriculado en París.

[56] El fideicomiso-garantía y el derecho de los procedimientos colectivos: ¿Evolución o revolución?, por Reinhard Dammann White. White  & Case, abogado matriculado en París, encargado del curso en Ciencias Políticasy Giles Podeur White & Case, abogado matriculado en París.

[57] La ley del 19 de febrero de 2007 sobre fideicomiso Comentarios críticos, por Christian Larroumet Profesor de la Universidad Panthéon-Assas, abogado matriculado en París Presidente de la Asociación Andrés Bello de juristas  franco-latino americanos.

[58] La ley del 19 de febrero de 2007 sobre fideicomiso Comentarios críticos, por Christian Larroumet Profesor de la Universidad Panthéon-Assas, abogado matriculado en París Presidente de la Asociación Andrés Bello de juristas  franco-latino americanos.

[59] La ley del 19 de febrero de 2007 sobre fideicomiso Comentarios críticos, por Christian Larroumet Profesor de la Universidad Panthéon-Assas, abogado matriculado en París Presidente de la Asociación Andrés Bello de juristas  franco-latino americanos.