La interpretación del contrato de fideicomiso de garantía como contrato conexo

Primeras palabras en torno a la interpretación

No cabe duda que la interpretación que realicen los jueces en una situación dada, resulta una herramienta necesaria para la determinación del derecho concreto en un determinado caso, siendo que dicho procedimiento de interpretación, será necesario a los efectos de lograr que la norma abstracta y fría cobre vida en una situación controversial, en la realidad de los hechos, donde dos sujetos jurídicos disputan sus derechos respecto de un determinado bien[1] y donde ambos defienden la porción de verdad que estiman les corresponde.

En este sentido, en el caso de la utilización del método de interpretación histórico, el mismo será aplicable siempre y cuando, las circunstancias históricas se consideren juntamente con las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad[2], lo cual toma vida en relación al nuevo fenómeno de la conexidad contractual, toda vez que el mismo resulta un método moderno de relación entre partes en distintos o similares contratos.

Además, tiene que tenerse en cuenta que el desarrollo del derecho, en ningún momento se basó en la lógica, aunque acompaña, sino que el mismo se basa en la experiencia recolectada a través de los hechos[3] y el fenómeno de la conexidad como así también el contrato de fideicomiso con finalidad de garantía no cabe duda alguna que surgió de la realidad de los hechos, de las necesidades experimentadas por los agentes económicos en determinadas negociaciones que se dieron en la práctica.

Por ello, resulta cierto que en el derecho cristaliza la historia del desarrollo de una Nación, a través de su historia desde el nacimiento, puesto que el mismo no puede contemplarse como si contuviese únicamente los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas[4].

En este sentido se indicó que interpretar un acto jurídico, que constituiría el género del cual se extrae luego la especie interpretación de los contratos, “… implica dilucidar el sentido y alcance de su contenido, según lo han plasmado las partes al celebrarlo, a través de sus manifestaciones negociales …”[5], siendo que, “… la interpretación permite determinar cuáles son los derechos y las obligaciones de las partes del negocio jurídico, cuestión decisiva a la hora de juzgar su cumplimiento …”[6].

Entonces, tampoco cabe duda alguna que el problema o la necesidad de la interpretación se da cuando existe oscuridad en el texto legal o contractual determinado, por lo que cuando el texto es claro, en la escena del conflicto, no hay dificultades para determinar a quién le asiste razón[7], y en el caso del contrato de fideicomiso con finalidad de garantía, la interpretación del mismo como contrato conexo viene a delimitar o finiquitar la disputa en cuanto a la consideración del mismo como un contrato accesorio de un contrato principal.

En efecto, cuando la redacción del contrato es confusa, surgirá para las partes la necesidad de desentrañar el significado de la operación o negocio jurídico que se quiso por las partes, lo cual en algunos casos no será una tarea fácil[8], siendo que es aquí, “… cuando adquieren relevancia las reglas de interpretación de los contratos, las que acuden en ayuda del intérprete que no puede apoyarse exclusivamente en la literalidad de las cláusulas contractuales confusas …”[9].

Sin embargo, hay un caso mas en el que la interpretación será necesaria, y es en el caso de la atipicidad contractual, es decir, cuando el contrato carece de una disciplina legal propia, y allí, “… la labor interpretativa —y sus «reglas»— adquieren importancia superlativa pues ni siquiera existe un marco legal que fije las características peculiares del negocio, que ayuden a sonsacar el sentido del acto jurídico contractual …”[10], sin embargo, no es que se vislumbre al contrato de fideicomiso como un contrato atípico, todo lo contrario, el contrato de fideicomiso posee una tipicidad dada por la ley, lo que ocurre es que los efectos del mismo, ante determinadas situaciones de hecho podrían observarse como difusos, o en su caso, no tendrían un efecto directo claramente determinado y aceptado por la totalidad de los operadores jurídicos, por ello es que por una licencia de redacción se tomará al contrato de fideicomiso con finalidad de garantía, asemejando los métodos de su interpretación a los contratos atípicos, debiendo el lector recordar que en todos los casos se trata de una licencia en la explicación.

Entonces, y como pauta general, los negocios jurídicos atípicos serán regidos en cuanto a sus efectos por las siguientes pautas:

1. En primer lugar, debe tenerse en cuenta la voluntad de las partes[11],
2. Luego, en caso de no ser suficiente la voluntad demostrada por los agentes económicos, se aplicarán las normas generales sobre contratos y obligaciones, y[12]
3. En último lugar, se tendrán en cuenta las disposiciones correspondientes a los contratos típicos afines que sean compatibles entre sí y se adecuen a su finalidad[13].

También deberá de tenerse en cuenta que en el caso de los contratos atípicos con tipicidad social, realizados en forma habitual en el lugar de celebración, siempre en subsidio de la voluntad de las partes, se encontrarán regidos por lo que determinen los usos y costumbres del lugar de su celebración[14], siendo que no debe olvidarse que los usos y costumbres son fuente de derecho en aquellas situaciones que no se encuentren regladas legalmente (arg. art. 17, Código Civil), siendo el caso de los negocios jurídicos atípicos un supuesto de aplicación de esta idea[15].

Todo ello sentado, y como pauta conclusiva “… hay que tener siempre presente que los contratos —aún los atípicos— deben interpretarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198, Código Civil), es decir, ajustándose a las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 512, Código Civil) y a lo «declarado» o «exteriorizado» por las partes, que es lo que éstas «pudieron» conocer …”[16].

Por todo ello, debe tenerse en cuenta, de acuerdo a lo que se expresó mas arriba, que si las partes fueron en sus palabras e ideas claras y precisas, siempre deberá priorizarse el sentido literal de las cláusulas[17], aunque, si las palabras utilizadas fueran ambiguas, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos (arg. art. 218, inc. 1°, Código de Comercio)[18], lo cual resulta lógico, puesto que siempre, en primer lugar debería estarse a lo querido por las partes, siendo que los mismos no pueden desvirtuarse por interpretaciones elaboradas sobre la base de lo que se considere como el espíritu de las cláusulas que se dieran o por la presunta intención de ellas o las finalidades perseguidas[19], aunque, si hubiera ambigüedad o algún término fuera oscuro en el contrato, sería necesario remitirse a lo por ellas querido, de acuerdo a su común intención[20].

El objeto de la interpretación contractual

No cabe duda que lo que se debe interpretar es el contrato, por lo que el art. 218 del Código de Comercio, inc. 2°, indica que, “… las cláusulas equívocas o ambiguas de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito …», mientras que el art. 219 del mismo cuerpo legal indica que “… si se omitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula necesaria para su ejecución …».

Además debiera de tenerse en cuenta que, “… algunos autores se refieren precisamente a la interpretación del contrato circunscribiéndose al documento. Sin embargo, debe recordarse que en el derecho argentino rige, en general, la libertad  de formas en los contratos. Además la prueba de los contratos admite medios probatorios distintos de los instrumentos. De acuerdo con esas normas es claro que puede haber contratos en los que no haya instrumento escrito, ya sea porque son inferiores a los pisos legales que así lo exigen, ya porque el principio de prueba por escrito puede ser dispensado o en otras situaciones previstas por la ley …” [21].

Entonces, y lo que es importante para el tema tratado en el presente, es que la interpretación del contrato, en este caso el contrato de fideicomiso con finalidad de garantía, incluye pero no se reduce a la interpretación del o de los instrumentos contractuales, sino que la interpretación debiera de abarcar toda la relación económico jurídica que rodeó y sirvió de antecedente al contrato[22].

Los sujetos de la interpretación contractual

En este sentido, debe determinarse a quienes se dirigen las normas legales que orientan la interpretación contractual[23].

En primer lugar, existe una opinión que sostiene que el destinario sería el juez, en el lugar de último y supremo de los intérpretes[24].

También se afirmó que los destinatarios de las normas legales que orientan la interpretación, se encuentran dirigidas no solo al juez, sino también a las partes[25].

En una posición intermedia se indicó que, “… en primer lugar, no es posible afirmar que las verdaderas balizas que iluminan el camino de la interpretación sólo lo hacen para el juez. Esto significaría tanto como decir que para interpretar un contrato siempre hay que recurrir a la vía judicial lo que, como indica la experiencia, no es lo que ordinariamente ocurre. En segundo lugar, si bien es cierto que en caso de conflicto irreductible la última palabra será la que otorgue el juez (o el árbitro o árbitros), ello no quiere decir que las normas no estén produciendo sus efectos en las decisiones de las partes: ellas seguramente han de considerarlas para juzgar por sí mismas en qué posición se encuentran frente al contrato y decidir su ejecución, plantear una negociación frente a la otra parte si no hubiera coincidencia, o finalmente, evaluar una eventual controversia judicial o arbitral. En tercer lugar, de acuerdo con nuestro criterio de la unicidad de la interpretación contractual …, las reglas no sólo se dirigen al juez y a las partes sino a todos aquéllos que de una manera u otra tengan relación jurídica vinculada al contrato. Por supuesto, lo serán los terceros a quienes el contrato favorezca o cuya voluntad incida sobre el mismo (casos de ratificación, confirmación, etc.) e incluso aquéllos cuya prestación se prometa en el contrato o que tengan derecho a prestaciones relacionadas con él (comisionistas, corredores e, incluso, trabajadores, como podrían serlo los viajantes de comercio). También son destinatarios de las pautas interpretativas las autoridades públicas o privadas vinculadas por cualquier razón con el contrato (autoridades fiscales, regulatorias, entes de control, etc.) …”[26].

La interpretación, la calificación y la integración del contrato

Estas tres funciones forman parte del procedimiento que se seguirá e implementará para alcanzar la solución interpretativa, en un supuesto determinado en el que las partes no consigan dirimir sus conflictos sin tener que recurrir a los tribunales para que lo haga por ellas un tercero imparcial.

La labor interpretativa puede entenderse como general o específica, siendo que en términos generales comprenderá las tres operaciones que se enunciaron, y en el supuesto específico solo podrá considerarse a la labor de juzgamiento del contrato con sus propios elementos, siendo que por otro se encontrará la integración del contrato, cuando ni de sus propios elementos internos ni de las leyes imperativas o supletorias, pueda encontrarse la solución, siendo en ese caso necesario que el interprete recurra a dichos extremos para completar el contrato[27], por ello, “… en el medio de ambos extremos «flotan» tanto la calificación del contrato como su integración con normas legales imperativas o supletorias …”[28].

Las reglas de la interpretación

Corresponde indicar que, no existen reglas legales para el proceso de interpretación de los contrato, toda vez que, “… puede haber preceptos que identifiquen principios del ordenamiento cuya jerarquía le otorgue cierta primacía en abstracto; pero esta primacía será el resultado del proceso y no una etapa que funcione como una esclusa divisoria de etapas del pensamiento …” [29], siendo que, “… en consecuencia, creemos que las reglas lógicas y valorativas se irán sucediendo y aplicando a medida en que el pensamiento reflexivo se aplique a la realidad del contrato y la normativa pertinente. Por tanto, en tercer y último lugar la elaboración y el resultado final de la interpretación se irán produciendo en forma lineal en algunos casos, generalmente sencillos, o circular en la mayoría de las oportunidades …”[30].

Por ello, siempre para calificar un contrato, deberá de entenderse que es lo que surge de él, siendo que de esa forma resultará su calificación, es decir, la verdadera esencia del acuerdo de voluntades que estamos tratando.

Por otro lado, esta calficiación estará influida en todo momento de la tipología legal y de la técnica interpretativa que brinde la legislación de un tiempo y un momento dado.

Luego de ello, obtenida la calificación, o en su caso determinado que nos encontramos frente a un contrato atípico, surgirán las consecuencias o efectos de la interpretación por lo que “… si de todo ello y de las normas legales imperativas o subsidiarias quedan aún aspectos no dilucidados u oscuros, procederá la integración (exógena) o integración propiamente dicha …”[31].

La calificación y su relación con la causa del contrato

En este sentido, “… la doctrina reiteradamente señala, con apoyatura en el texto expreso de la ley, que debe respetarse el fin económico perseguido por las partes o «intento práctico» ínsito en el contrato. Coherentemente se ha destacado que el «nomen iuris» asignado por las partes no importa una calificación definitiva cuando del contrato resulta tipificada otra figura (o se trata de un contrato complejo o mixto o el contrato es atípico). Por ello, la calificación del contrato que es resultado del proceso que hemos descripto, en realidad, debe ajustarse a la verdadera y real causa del contrato y rescatarla …”[32], y esto, siempre y cuando las partes no hubieran establecido claramente la o las pautas que intentaron darse como regla que guie su posterior actividad económica.

La conducta de las partes en el contrato

En el sentido del presente apartado, el art. 218, inc. 4 del Código de Comercio señala que los hechos de los contrayentes que sigan a la celebración del contrato y que tengan relación con él, serán la mejor explicación de la intención que tuvieron las partes al tiempo de su celebración[33], siendo que deberían de realizarse algunas precisiones al respecto o quizá realizar un perfeccionamiento de la norma en estudio.

En primer lugar, los actos serán siempre los actos voluntarios, esto es los que que se realicen al amparo de lo dispuesto por los arts. 897 y 898 y siguientes del Código Civil por efecto del art. 900 del mismo, que señala que, “… los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad no producen por sí obligación alguna …”[34].

Luego también tiene que tenerse en cuenta que, no sólo son valorables los actos posteriores al contrato sino que pueden ser los anteriores o coetáneos[35].

Asimismo, todos estos actos pueden llevar no sólo a la interpretación de la intención que tuvieran las partes al contratar, sino que también servirán para interpretar las modalidades en la ejecución o en su caso las modificaciones que quisieran o pudieran introducirse en el transcurrir de la realidad negocial[36].

Los actos posteriores a la celebración del contrato, los coetáneos y los anteriores

No cabe duda que los actos coetáneos o contemporáneos al contrato, podrían influir e incidir sobre la interpretación del mismo, siendo que en los contratos de formación sucesiva o continuada, en los que no hay necesariamente un documento final único que refleje la voluntad conclusiva de las partes, puede resultar que los hechos contemporáneos a la formación sucesiva, serían de mayor significación[37].

En el sentido de esta aclaración, también se indicó que “… los actos de los contratantes posteriores al contrato, como la ley claramente lo dice, servirán para su interpretación como la mejor explicación de la intención de las partes. Esto resulta evidente cuando con esta voluntad se otorga un sentido a un elemento o convención del contrato. Es claro que, en algunos casos, los actos posteriores pueden llegar a ser unilaterales y ser utilizados -de buena fe- por el otro contrayente. En otros casos esa interpretación solo resultará si ha habido un acto conjunto o realizado por una parte y consentido por la otra ya sea en forma expresa o tácita: muchas veces será bastante el silencio o la aceptación fáctica de un comportamiento para otorgárseles ese sentido …”[38].

Asimismo, los actos anteriores, que no resulten excluidos por la letra del contrato o, que resulten contradictorios o no compatibles con el contrato mismo, también podrían servir de fuente interpretativa no sólo cuando conformen en sí mismos un contrato preliminar, sino cuando consistan sólo en tratativas precontractuales[39].

La conservación del contrato

El “favor negotii”

En este sentido, el inc. 3 del art. 218 del Código de Comercio, nos indica que “… las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero; si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los contratos y a las reglas de equidad …”, siendo que «… la doctrina ha analizado este precepto bajo la denominación de principio de conservación del contrato o conservación del negocio …”[40], debiendo destacarse que la norma en análisis no se refiere solo al contrato en su totalidad, sino a cada una de las cláusulas que las partes se hubieran dado.

El principio del máximo sentido útil

No cabe duda que bajo esta directiva o principio, la interpretación debe guiarse en el sentido que se permita otorgar al contrato o a la cláusula en análisis el máximo sentido útil[41].

La conservación del contrato y el principio del favor debitoris

Puede indicarse que el inc. 7 del art. 218 del Código de Comercio, establece en la materia una verdadera regla subsidiaria, en el sentido que establece que, “… en los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, o sea en el sentido de la liberación …”[42], por ello, la primacía la tendrá la regla de conservación del contrato y luego, si ella resulta inaplicable o en su caso conduciría a una solución injusta o contraria a una norma imperativa, no quedará más remedio que la liberación del deudor[43].

Aunque sentado lo expuesto, debiera de tenerse presente la naturaleza del contrato en su relación con el favor debitoris, siendo que dicho principio cobra importancia en el caso de los actos gratuitos, y “… esta conclusión surge de textos legales que, en relación a los actos gratuitos, exigen una interpretación estricta por lo que la duda llevará a la liberación del deudor …”[44], siendo que por el contrario, “… los actos o contratos onerosos sustentan en primer lugar una interpretación que atienda a la equivalencia de prestaciones y a la reciprocidad antes que a la liberación simple …”[45].

La integración del contrato y su importancia

En este sentido, según lo expuesto por autorizada doctrina, “… la integración dirigida a señalar las consecuencias jurídicas que emergen del negocio, sea por voluntad de las partes, manifestada de manera expresa o tácita, sea por voluntad del legislador a mérito de los elementos estructurales y de los efectos naturales, resulta también una tarea fundamental …”[46].

Resultará importante entonces, poder establecer si cuando la ley refiere a alguna cláusula necesaria para su ejecución, significa que solo se referiría a la etapa de ejecución del contrato, o en su caso al contrato mismo, puesto que una interpretación de dicha norma y su relación con los principios establecidos en el artículo 218 del Código de Comercio, llevarían a indicar que se trataría de una  integración del contrato y no meramente de una modalidad accesoria de ejecución[47].

Los límites en el supuesto de la integración contractual

Resulta obvio que para que se de la interpretación contractual, debe existir un contrato concluido entre las partes, puesto que la misma, completa o en su caso integra, en forma natural, los contratos aún en sus cláusulas esenciales[48], siendo importante recordar que en cualquier caso será la totalidad del orden jurídico la que resuelve el caso, y no solo un elemento aíslado del mismo.

La interpretación integradora del contrato

A esta altura de la exposición podría indicarse que se debate la ubicación que debe darse a la integración dentro del proceso de la interpretación.

En este sentido, algunas posturas sostienen que la integración es un estadío posterior al de la intepretación, puesto que llega después de esta última, mientras que otras posturas afirman que la integración es parte en el proceso de la interpretación[49].

Asimismo, debiera de diferenciarse el proceso de integración del contrato, de la conocida como interpretación integradora del contrato, siendo que en este sentido, “… la interpretación integradora tiende a colmar las lagunas de voluntad de los contratantes, apoyándose en «inferencias de lo que presumiblemente hubiera sido esa voluntad si hubiese sido declarada», en tanto que la integración es un procedimiento legal que introduce efectos contractuales no previstos por las partes pero dispuestos por la ley …”[50], aunque otra parte de la doctrina, niega la diferencia y la existencia de una verdadera intepretación integradora.

La relativización de los pilares del contrato clásico y su relación con los contratos conexos

Resulta de importancia vital para el tema que se viene exponiendo en el presente hacer una mención de cómo se han venido relativizando determinados aspectos del contrato a la luz de las nuevas necesidades experimentadas por los agentes económicos y los contratos conexos, modificaciones a partir de las cuales debieran de interpretarse el contrato de fideicomiso de garantía en especial en situaciones de falencia del sujeto que actúe como fiduciante.

La autonomía de la voluntad de las partes

La situación descripta y reconocida por Velez Sarsfield al respecto, en la nota al artículo 943, donde rechaza la lesión, “… el consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos …», o en su caso en la nota del art. 2513, al referirse a la propiedad, con citas de Pothier, Demolombe y Zacharie, que indica que, «… es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardará en constituirse juez del uso, y toda idea de propiedad y libertad sería perdida …», hoy a cambiado radicalmente[51].

Asimismo, ni siquiera el objeto contractual es hoy libre puesto que “… los arts. 953 y 21 del Código Civil, en armonía con el art. 19 de la Constitución Nacional -en adelante CN-, fijan límites que también establecen entre otros, los artículos 19, 502, 530, 542, 564, 792, 794, 795, 1047, 1049, 1082, 1164, 1165, 1166 y 1659 del Cód. Civil en su versión original, a los que pueden agregarse restricciones para contratos en particular, como la compraventa (arts. 1364, 1374, 1380 y 1400, CC), la locación, (art. 1505, CC), el mandato (arts. 1918 y 1919, CC), la renta vitalicia (art. 2075/2078, CC), la donación (art. 1800, CC), la prenda (art. 3222, CC), etc. …”[52], siendo que “… a las restricciones del Código caben agregar las de leyes especiales, como las referentes a venta de lotes en mensualidades (leyes 14.005, modif. por ley 23.266 -Adla, X.-A, 243; XLV-D, 3591-), de prehorizontalidad (ley 19.724 -Adla, XXXII-C, 3368-), de contratos de trabajo (ley 20.744 modificada por ley 21.197 -Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175; XXXV-D, 3603-), de transporte terrestre (ley 2873 y dec. reglamentario 90.395/39 -Adla, 1889-1919, 239-), por agua, regulado por la ley 20.094, complementada por ley 22.718 y por aire, regulado por el Código Aeronáutico (Adla, XXXIII-A, 170; XLIII.-A, 15) (ley 17.285, complementado por ley 17.386 -Adla, XXVII-A, 326; XXVII-B, 1613-), así como las sucesivas leyes de locaciones urbanas (actual ley 23.091 modificada por ley 24.808 -Adla, XLIV-B, 3712; LVII-B, 1376-), de arrendamientos rurales y las denominadas moratorias hipotecarias …”[53].

Además, no debiera de olvidarse que la “… ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) incorporó al Cód. Civil, institutos como el abuso del derecho (art. 1071 CC), la lesión (art. 954, CC parte 2ª), y la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198, CC, parte 2ª), consagrando como directiva general el principio tutelar de la buena fe (art. 1198, parte 1ª). A través de este proceso gradual, la autonomía de la voluntad absoluta se circunscribió a los contratos entre iguales, que las partes libremente, con discernimiento celebraron, pudiendo decidir los distintos aspectos de la contratación …”[54].

Por todo lo expuesto, se pudo indicar que esta marcada reducción de la discrecionalidad con que contaban las partes para la realización de una determinada actividad, es lo que llevó a determinada parte de la doctrina a sostener la existencia de una crisis del contrato, cuando lo mejor hubiera sido, hablar de una crisis del concepto de la autonomía de la voluntad, que realmente vió ceñido su ámbito de aplicación por las partes de un contrato determinado[55].

La crisis del consensualismo tradicional

La definición del consentimiento, indica que el mismo es la base de la declaración de voluntad común entre dos o mas partes destinada ella a reglar los derechos de las partes y que según lo definido por el art. 1137 del Código Civil, constituye la esencia del acuerdo convencional entre las partes, lo cual es reiterado por el artículo 1140 del Código Civil, cuando se refiere a que los contratos consensuales, quedarían concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento[56].

Es decir, al prestar su consentimiento en un determinado sentido, las partes coinciden en lo que sienten y quieren respecto de un contrato determinado, teniendo sus manifiestaciones reguladas entre los artículos 1144 a 1159 del Cód. Civil, “… que lo configura a través de la oferta y su aceptación, más allá de las alternativas contempladas respecto de la caducidad y retractación de la oferta o de su aceptación …”[57].

En suma, el consentimiento hace irrevocables los contratos, tal como quisiera Velez en la nota al artículo 943 del Código Civil, aunque siguiendo las formas de manifestación de los arts. 1144 y siguientes del Código Civil, el mismo fue modificado como es de suyo para cualquier institución jurídica por la realidad negocial que une a las partes en un momento dado, y que ha cambiando en su caso, la esencia misma de este elemento vital de cualquier contratación.

Además se indicó que, “… la modernidad ha evolucionado alterando el consensualismo, llegándose a aceptar junto a la voluntad y su autonomía, otros factores de atribución de los efectos obligacionales del contrato, entre los cuales se destacan la apariencia, la buena fe o la autoresponsabilidad del agente …”[58].

En este sentido, deberá tenerse en cuenta que “… los standards de comportamiento racional y de contratante medio se desdibujan ante menores índices de conocimiento sobre la realidad negocial que obligan a reformular los criterios de apreciación …”[59], siendo que “… los mismos basarán su apoyo fundamentalmente en la confianza que, siguiendo criterios racionales, puede considerarse derivada de la apariencia del sistema. Se entiende que por derivación razonable de la seguridad y confianza en el tráfico habrá situaciones objetivas a las que la apariencia creada y la actuación confiable autorizan a imputar obligaciones, aun cuando el responsable no las haya establecido expresamente …”[60], para culminar indicandose que, “… el consentimiento como expresión de la voluntad subyace, pero su forma de expresión difiere, exigiendo intensificar la indagación de autenticidad, por lo cual el concepto tradicional debe adecuarse y la normativa jurídica lo regula de acuerdo con las nuevas circunstancias …”[61].

La fuerza obligatoria del contrato

Según lo que dispuso el Codificador en el artículo 1197 del Código Civil, las convenciones hechas en los contratos, forman para las partes, una regla a la que deberán someterse como a la ley misma.

En el sentido que se viene exponiendo en el presente, lo que se indicó respecto a la relativización de la autonomía de la voluntad, puede ser afirmado respecto a la fuerza obligatoria de los contratos, valiendo para una posible revisión del concepto de la convención como ley para las partes, “… en particular para traer equidad al negocio jurídico, cuando desequilibrios en la relación de fuerzas permitan abusar de la posición dominante o el sinalagma genético se desvirtúe como sinalagma funcional …”, siendo que ocurrirá la intervención judicial, en los casos en que sea necesario equilibrar nuevamente la negociación, encontrándonos en un caso entre expertos con profanos o cuando se altera la base del negocio jurídico por la ocurrencia de una modificación sustancial en las circunstancias, dándose por razones de equidad prevalencia al rebus sic stantibus por sobre el pacta sunt servanda[62].

No debe olvidarse tampoco el principio emanado del artículo 16 del Código Civil, que rige tanto para las materias civil y comercial, siendo su sentido el favor en la tutela de la parte mas debil, siendo de máxima equidad, por cuanto se aplica en relaciones entre consumidores, en relaciones laborales y en aquellas que se basan en textos preformulados o de adhesión, para las que la adecuación resulta de la máxima in dubbio contra proeferentum.

Y tenemos ejemplos de relativización del principio de la convención en cuanta ley para las partes, los institutos introducidos por la ley 17.711 modificatoria del viejo Código de Vélez, como los siguientes:

1. el abuso del derecho (art. 1071),
2. la lesión (art. 954), y
3. la imprevisión (art. 1198).

Así también se encuentran ejemplos de relativización de lo dispuesto por el artículo 1137, las normas introducidas en la ley del consumidor, sobre normas relativas al consumo y la posibilidad del juez de integrar el contrato lesivo o abusivo (arts. 3 y 37 de la ley)[63].

El efecto relativo del contrato

El principio en estudio se encuentra establecido en el artículo 1195 del Código Civil, según el cual los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, no pudiendo perjudicar a terceros, ni oponerse a terceros ni invocarse por ellos sino en los casos de los arts. 1161 y 1162 del Código Civil, resultando que el propio artículo 1195 establece las excepciones a la transmisibilidad que son:

1. Obligaciones inherentes a la persona;
2. Que resulte lo contrario de una disposición legal;
3. De una cláusula del contrato; y
4. De su naturaleza misma.

En este sentido y a guisa de lo que se viene exponiendo en el presente, el efecto relativo del contrato en los tiempos actuales parece que se viene desdibujando, dada la cambiante dinámica de los contratos múltiples, de las subcontrataciones y de los contratos conexos, y ello mas allá de los casos en que la ley traslada a terceros por equidad o solidaridad efectos de contratos en que no han sido partes[64].

Por ello, el debilitamiento que se produce respecto del efecto relativo, resulta parte del nuevo paradigama compuesto por las nuevas modalidades negociales y la tendencia a proteger al débil jurídico en la contratación, donde se procura su acercamiento a la igualdad mediante “… derechos subjetivos fuertes, susceptibles de ser ejercidos ante otros responsables pasibles de obligación, que no son cocontratantes, contra quienes se acciona ejercitando vías procesales efectivas, que la ley reconoce …”[65].

El marcado y constante crecimiento de la atipicidad

En la última época, la practica negocial de los nuevos y viejos agentes económicos, generó nuevos contratos o actualizó la regulación dada a los viejos contratos, siendo que su reiteración desembocó como resultado de esta constante utilización en la tipicidad normativa[66].

Sin embargo, y mas allá que esta lista hoy por hoy resulta tener la tipicidad normativa aludida, existe un crecimiento constante de la atipicidad en las relaciones contractuales, y ello se da para atender las cambiantes necesidades del tráfico moderno, generándose nuevas formas, que junto a los contratos típicos de los Códigos Civil y Comercial, atienden y atenderán en debida forma los requerimientos de los agentes económicos, siendo que lo no contemplado por la ley, dará lugar a la creación específica que los usos irán difundiendo terminando nuevamente en la tipicidad normativa, aunque hoy por hoy los mismos resultan atípicos[67].

Los nuevos criterios de interpretación, la revisión y la ampliación de las facultades de los jueces

En el sentido del presente apartado, “… junto a la interpretación integradora para suplir el «silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes» (art. 15, CC), o para complementar lagunas normativas de los contratos, que son para las partes «regla a la cual deben someterse como a la ley misma» (art. 1197, CC), va creciendo la integración revisionista del contrato. La revisión puede ser acordada (caso de las cláusulas de indexación o repotenciación de deudas que reciente normativa ha prohibido, art. 8 de la ley 23.928 y art. 7° de la ley 25.561) o impuesta, resultante del imperium legal, que deja sin efecto toda cláusula contraria al orden público integrando el contrato con la norma dispositiva correspondiente (Caso de locaciones por plazos menores a los supuestos de la ley 23.091 – art. 2°, o que excedan los diez años, que concluirán en ese término, art. 1505, CC, o los supuestos del art. 37 de la ley 24.240) …”[68].

En este sentido se impondrá la revisión, cuando los institutos correctivos introducidos en la reforma del año 1968, procederá con la aplicación de los institutos del abuso, la lesión o la imprevisión, para arreglar situaciones inequitativas y que obliguen a la anulación o corrección de las cláusulas del contrato o del contrato en general según sea el caso.

Por ello se demuestra la gradual expansión del revisionismo, en virtud del cual cuando las bases en las que se sustenta el negocio jurídico, se vean radicalmente alteradas, y las circunstancias que se impongan la momento de la ejecución sean substancialmente diferentes a las de la celebración, rebus sic stantibus, que provoca un abuso o lesión de una de las partes, se impondrá la revisión por parte del juez, siempre a pedido del damnificado por la situación inequitativa.

Por todo ello hoy, la autenticidad del consentimiento por sobre su validez formal, implica que cuando lo consentido deja de ser real, el acuerdo entre las partes podría caer o adecuarse[69].

El principio de la buena fe

La reforma de la ley 17.711 consagró la directiva de la buena fe, en el art. 1198 del Código Civil, indicando que “… los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o debieron entender, obrando con cuidado y previsión …”.

En este sentido, se observa una manifestación subjetiva de la buena fe, receptada en la buena fe creencia y otra faz objetiva, entendida con la buena fe probidad o confianza, siendo que la regla “… de conducta abarca no sólo la celebración, interpretación y ejecución del contrato, sino también las etapas precontractuales, en que se exige un comportamiento leal y un veraz suministro de información y los tiempos poscontractuales, en que la confidencialidad y el secreto profesional se imponen más allá de la extinción ordinaria del contrato, al igual que la obligación de responder por vicios o ruina de la cosa …”[70].

Ello así, el art. 1198 del Cód. Civil contiene la exigencia expresa de interpretar los contratos de buena fe, y “… para precisar con la mayor precisión posible el rol que cumple el instituto debe advertirse que debe desecharse su comprensión haciendo referencia a la celebración y ejecución, porque esa es otra función …”[71], siendo que “… tal observación ha llevado a caracterizada doctrina a concluir que la regla de interpretación según la buena fe tiene en el sistema de la interpretación del contrato el solo valor de una afirmación de principio sin un contenido normativo inmediato pues las otras normas de interpretación no dejan algún espacio aplicativo a dicha regla …”[72], por lo que “… no compartimos tal criterio, pero tampoco la postura de alguna doctrina que exagera la dimensión de la buena fe interpretativa, estimándola como regla final de la que resulta un juicio en el cual la voluntad de una regla atenta al significado social del fenómeno económico debería, si es el caso, substituir, prevaleciendo sobre él, al acuerdo …”[73].

La interpretación, la integración y la calificación del contrato

No obstante lo hasta aquí expuesto en torno a la interpretación de los contratos, no debiera desconocerse que la actuación del juez, no solo se limita a ella, sino que realiza una serie de actividades que si bien unidas a la interpretación, no resultan ser similares a ella.

Por ello, una vez que se hubiera determinado, el significado de la manifestación de voluntad de las partes ante una circunstancia determinada, lo que constituye el objetivo directo de la interpretación, dicha inicial tarea permitirá la calificación del negocio jurídico, su inclusión dentro de un tipo legal determinado, o tipo social creado por la voluntad de un grupo determinado, o en su caso la existencia de un contrato atípico, por ello, cumplimentada esta primera parte de la tarea del magistrado, se podrá ahora establecer que reglas son del caso aplicar.

Esta tarea de calificación de la situación de hecho y derecho que presente un caso particular, influirá luego, en la tarea de fijación del contenido y en su caso del alcance del negocio que las partes se hubieran querido dar, por lo que la calificación del contrato dado, será “… la premisa necesaria de cualquier procedimiento de integración, entendida esta última como aquella operación que completa el contenido del negocio, o completa los efectos …”[74].

En el sentido que se viene exponiendo, “… en cuanto a la integración del contenido, puede ser de carácter dispositivo, esto es se aplica si no se ha estipulado diversamente, o imperativo, se aplica aun contra una diversa estipulación de las partes …”[75], siendo que en lo que hace a los efectos del contrato, “… debe precisarse que no se limitan a lo que las partes hayan expresamente pactado, sino que se extienden a todas las consecuencias que deriven de la ley, o los usos, o de las cláusulas generales como la buena fe, y en algún caso de la equidad …”[76].

No obstante lo claro de las palabras expresadas por la doctrina que se sigue, no cabe duda que el procedimiento indicado, puede llevar a una confusión, y es preciso formular una aclaración al respecto.

En efecto, «… la atribución de un significado para determinar la fatiespecie negocial, siempre precede a la fase de tipificación y determinación de efectos jurídicos. Ello no obsta a que una vez encuadrado el negocio en un tipo determinado, indudablemente la calificación producirá una renovada influencia sobre la fijación del contenido y/o alcance del negocio. Por ello, puede concluirse que el esquema de una secuencia sucesiva, en fases que se agotan de una vez, no se compadece con la realidad práctica de la construcción de la regulación contractual, siendo preferible hablar de una secuencia abierta, no rectilínea, en la cual cada una de las etapas aparece con un cierto grado de provisoriedad hacia el resultado final, es decir que puede volverse a interpretar luego de la calificación, para luego perfeccionar o corregir la calificación primero adquirida …”[77], siendo que “… incluso, podría agregarse que frente a determinadas situaciones jurídicas una primera fase estaría dada por una interpretación de la norma, esto del tipo o supuesto de hecho abstracto, p.e. el de contrato de transporte, y luego, interpretado el significado de los hechos, estimar que se trata de una mera relación de cortesía, no contractual, que abre la vía para la aplicación de las normas sobre situaciones jurídicas extracontractuales, p.e. en lo atinente a la responsabilidad civil …”[78], por lo que “… no puede escindirse en comportamientos estancos el juicio de hecho y la valoración jurídica, en el sentido que tanto la interpretación como la calificación jurídica se reducen a un único e indiferenciado juicio -de hecho la interpretación, jurídica, la calificación-, pues tanto una como la otra sufren la influencia de elementos de hecho como de factores jurídicos. Por ello, alguna doctrina ha podido decir que la calificación del contrato, aun no coincidiendo con la interpretación, tampoco constituye un momento ontológicamente distinto de ésa …”[79].

Una visión distinta del problema de la interpretación

La necesidades económicas de los individuos, son satisfechas mediante la concreción de contratos, de ello se encarga el derecho privado patrimonial, y en especial, de la propiedad y del contrato, como los dos grandes pilares en que se sustenta la totalidad del sistema capitalista en el que vivimos.

El profesor Rivera nos trae las palabras de Messineo en orden a la importancia y gravitación del contrato en el mundo moderno, indicando que, “… el contrato, cualquiera que sea su figura concreta, ejerce una función y tiene un contenido constante: El de ser centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos o no coincidentes. Dichos intereses, por el trámite del contrato, se combinan de manera que cada cual halla su satisfacción; de ello deriva, en el conjunto, un instrumento de utilidad para la satisfacción de los intereses de las partes de lo cual se beneficia también, indirectamente, la comunidad» …”[80], entonces, concluye Rivera, que la importancia del criterio que esbozara el maestro Messineo, radica en al interpretación del contrato, conforme la finalidad económica que las partes quisieron darle y conseguir a través de su realización[81], y se agrega, este criterio, mas allá de la aplicación de cualquier otro, perfectamente válido según las circunstancias, se demuestra como el más realista a la hora de entender la voluntad de las partes, manifestada en uno u otro sentido, y ello así, puesto que la interpretación que se le de al contrato, debiera ver como último fin, el cumplimiento de la finalidad económica buscada por las partes al momento de la celebración del determinado negocio jurídico[82], por ello, debiera de ser desestimada la interpretación dada por ellas, cuando se afecte la finalidad económica, que alterare la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones, puesto que ello no ha sido lo querido al momento de contratar entre ellas, sino todo lo contrario, la satisfacción a través del contrato de sus propósito de lucrar con tal o cual actividad económica, sea la naturaleza que fuere en tanto resultara lícita.

También podrían establecerse algunas pautas en la interpretación señaladas por la jurisprudencia de los tribunales nacionales, de acuerdo a los siguientes parámetros:

• Siempre en primer lugar habría que indagar la voluntad realmente expresada por las partes, esto es su real intención en cuanto al contrato a celebrar, no limitándo en ningún momento el estudio al sentido literal de las palabras;
• También, y receptando un principio general del derecho de los contratos, la interpretación debiera de respetar en todo momento y ajustarse a la buena fe negocial que tendría que observarse en las contrataciones (arg. art. 1198, parr. 1., Código Civil), resultando por tanto que el comportamiento de los contratantes debe ser coherente, franco, leal y honesto;
• Asimismo, en ningún momento podría ampararse la conducta de las partes, que pretenda, escondida tras la literalidad del convenio que hubieran celebrado, ejercer con un ejercicio abusivo de los derechos, comportamientos reñidos con dicho principio general, puesto que en este caso, la conduta podría ser tachada de abusiva y por tanto ilícita (art. 1071, Código Civil); y
• Por último, siempre sería importante conocer los fines económicos que las partes perseguían al celebrar el contrato[83].

Cumplimentados todos estos puntos, podría sostenerse que el juez estará en una mejor situación de brindar la protección adecuada a los intereses en juego a los efectos de brindar la protección adecuada a los intereses que se encontraran en juego[84].

El contrato de fideicomiso con finalidad de garantía

XIII.1. Introducción

Según lo dispone el artículo 14 de la ley 24.441, “…los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante…”[85], esto es, el conjunto de bienes fideicomitidos ha salido del patrimonio del fiduciante, no para ingresar en el patrimonio universal del fiduciario sino para ingresar en otro especial en cabeza de éste, que deberá administrar de acuerdo a la finalidad prevista en el contrato de fideicomiso.

La separación patrimonial –lo extraordinario del fideicomiso en su configuración actual– produce efectos jurídicos y prácticos tanto para las partes del contrato, como para los terceros a quienes pudiere afectar.

El presente estudio apuntará a estos últimos, más precisamente a los acreedores del fiduciante, en una de sus variedades o empleos: el fideicomiso con finalidad de garantía en el trance del concurso preventivo o la quiebra del constituyente.

La masa de acreedores de ese fiduciante, que no se beneficiaran con la referida garantía, podría ver menoscabados sus derechos ante la eventualidad de la presentación en concurso preventivo de su deudor, quien ya no tendrá para responder por sus deudas con bienes que ingresaron al patrimonio fideicomitido.

Es el efecto propio de un contrato de fideicomiso, independientemente de la finalidad prevista en el momento de su constitución, que no debemos olvidar.

Algunas críticas que se vierten sobre el contrato de fideicomiso con finalidad de garantía, y las dudas respecto de su funcionamiento ante la coyuntura del concurso preventivo del fiduciante, a veces parecen omitir esa realidad y el sentido funcional o razón del empleo de la figura. Se desconoce la necesidad de los agentes económicos en un contrato de fideicomiso, aun cuando su conformación se ampara en la normativa legal vigente.

Sin embargo, innegablemente la transmisión de bienes de propiedad del fiduciante, con anterioridad a su concurso preventivo o quiebra, para incorporarlos a un patrimonio separado en cabeza del fiduciario, a título fiduciario (de confianza), puede afectar de una manera u otra la prenda común de los acreedores.

En los hechos se produce una desigualdad inevitable en la situación de los acreedores del fiduciante, toda vez que en ese momento el bien fideicomitido ya no existe en el patrimonio del deudor y consecuentemente sufre una disminución de lo que, con anterioridad a la transmisión, era prenda común. Algo normal en la circulación de los bienes y en el tráfico de ingreso y egreso de activos de los sujetos concursables tiene ribetes especiales en el campo de la insolvencia cuando tratamos el fideicomiso de garantía.

El estado de cesación de pagos de uno de los protagonistas del fideicomiso, en nuestro caso el fiduciante, fideicomitente o instituyente, puede generar la aplicación del régimen específico concursal en múltiples situaciones, con mayor o menor gravitación[86].

El contrato de fideicomiso de garantía

Antes de avanzar en lo específico respecto al presente estudio, resulta necesario dedicar una breve explicación a lo que se entiende por fideicomiso de garantía.

A esta altura la licitud de esta configuración del fideicomiso esta fuera de duda, si nos atenemos a la gran mayoría de los autores, aun cuando algunos reprochen a la ley 24.441 una carencia de regulación[87].

Tomando alguna de las definiciones básicas existentes “… el fideicomiso de garantía ha sido entendido como aquel que se constituye con la finalidad primordial de asegurar obligaciones propias del fiduciante con un tercero con los bienes fideicomitidos…”[88].

Una descripción más extendida diría que el fiduciante transfiere al fiduciario bienes presentes o futuros individualizados, en garantía de cumplimiento de un crédito propio o ajeno, quedando determinado en el contrato establecido entre las partes lo referente al procedimiento que deberá seguirse en el caso de incumplimiento y el destino que deberá de darse al remanente –si lo hubiere– luego de la liquidación y pago del crédito.

Por fin una definición más completa lo describiría como aquel contrato de fideicomiso regulado por la ley 24.441, mediante el cual el fiduciante transfiere la propiedad fiduciaria de uno o más bienes a un fiduciario, para garantizar con ellos, o con su producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de aquél o a cargo de un tercero, que se designará como beneficiario, esto es al supuesto acreedor, o a un tercero en cuyo favor, en caso de darse el incumplimiento, se pagará la obligación garantizada, según lo previsto en la convención fiduciaria.

Si bien no se encuentra específicamente regulada la figura del contrato de fideicomiso de garantía en el articulado de la ley 24.441, lo cierto es que la finalidad que las partes tuvieran al momento de contratar define a la figura en estudio; podrá nominárselo de la forma que sea, pero nunca dejará de ser primero contrato de fideicomiso, en tanto y en cuanto respete los recaudos de la ley 24.441 y –en segundo lugar– si es que las partes persiguen una finalidad de garantía, será fideicomiso con finalidad de garantía, aunque la ley no haya regulado expresamente la figura en estudio.

Por último, me parece importante subrayar algo que suele pasar inadvertido, cuando se trata el fideicomiso de garantía, como es la obligación del fiduciario de cumplir con los actos de administración necesarios para preservar los bienes fideicomitidos, de tal suerte que cuando ocurra una de las alternativas previstas en el contrato, esto es el incumplimiento de la obligación garantizada, los bienes puedan ser realizados sin que su valor haya disminuido por culpa de la conducta de un “mal hombre de negocios” (ver art. 6, ley de fideicomiso).

Con esto se quiere significar que la finalidad de garantía del fideicomiso no excluye la consideración de los demás deberes y responsabilidad del fiduciario como propietario de esos bienes.

Como idea general, sostenemos que frente al concurso preventivo del fiduciante, no deberá descalificarse el contrato de fideicomiso, en la especie que estamos analizando, por la sola circunstancia de intentar otorgar garantía por alguna obligación lícita.

Entiendo que no es una buena solución utilizar recursos interpretativos tendientes a obviar el efecto fundamental de la figura, esto es, la transmisión del bien del patrimonio del fiduciante y su ingreso al del fiduciario, por el prejuicio de considerarla un avance de las prácticas fraudulentas para evitar la pars conditio creditorum; menos aún, ver en la figura un quiebre del principio del numerus clausus, en lo que a creación de derechos reales respecta, asimilándolo en algunos de sus efectos a la prenda o la hipoteca.

La pregunta resulta saber si nos encontramos frente a un contrato accesorio de un contrato principal

El principio establecido en el art. 15 de la ley de fideicomiso, según el cual si el fiduciante transmitió el dominio, nada le queda[89], es decir, si los bienes salieron de su patrimonio para ingresar al patrimonio especial del fiduciario, debería complementarse con otro derivado de este último con el que actualmente no tenemos certeza: si el fideicomiso de garantía es un contrato principal o accesorio; de esta manera, resultaría más sencillo establecer la inocuidad, o no del concurso del fiduciante frente a los derechos del beneficiario (acreedor) al cobro de la suma pretendida y garantizada.

Establecer la existencia de accesoriedad del fideicomiso de garantía, en relación al crédito garantizado, resulta relevante particularmente en la etapa de verificación de créditos, puesto que puede determinar si el beneficiario, acreedor, debe verificar su crédito en el concurso o quiebra del fiduciante. En concreto, si el incumplimiento de dicha carga, normada en el art. 32 de la ley de concursos, acarrea demérito tanto para él como para el fideicomiso que encierra la garantía. En esta cuestión la doctrina muestra disidencias.

Una postura rechaza la accesoriedad del fideicomiso con finalidad de garantía, calificándolo como contrato principal, con independencia del vínculo de crédito anudado entre acreedor (fiduciante) y deudor (beneficiario). Se afirma que el fideicomiso con finalidad de garantía no posee otros caracteres y efectos particulares distintivos que los establecidos para cualquier contrato de fideicomiso, regulado en la ley 24.441. La circunstancia de tener como última finalidad garantizar una obligación no determina el apartarse de lo normado por la ley que regula el instituto, en el sentido de su independencia y el tratamiento indiferente que la ley 24.441 da al contrato de fideicomiso en general sin distinguir la finalidad.

Algunos de los que se encuentran enrolados en la doctrina que considera al contrato de fideicomiso de garantía, como un contrato intrínsecamente distinto a cualquier otro fideicomiso que no tenga la señalada función, afirman que esa finalidad lo hace accesorio y por ello debería seguir la suerte del principal. La relación principal y accesorio del contrato de garantía sellaría la suerte de este frente a los vicios que afecte al contrato principal, por lo que nulo el primero, provocará la invalidez del segundo, influyendo de manera gravitante en la decisión del beneficiario (acreedor) de obtener o no la verificación de su crédito contra el fiduciante, su deudor, en el concurso preventivo o en la quiebra de este último.

Quienes sostienen esta postura razonan que el fideicomiso, en su especie de garantía, tiene de suyo esa naturaleza, justamente, garantizar un crédito cualquiera que pudo haber surgido en una relación jurídica determinada, con el efecto que ello implica: la accesoriedad. Siendo así, la obligación accesoria sigue la suerte del principal que, al desaparecer, arrastra consigo el accesorio. En el supuesto de concurso del fiduciante, si el beneficiario intentara verificar la obligación principal y fuera rechazada, el accesorio (el fideicomiso de garantía) perdería significado. Sin embargo, a primera vista, advertimos la omisión de un dato relevante: la relación obligacional que supone el contrato de fideicomiso es entre el fiduciante y el fiduciario, y vía estipulación a favor de tercero, entre el fiduciario y el beneficiario, lo que implica que este último no mantiene, en principio, una relación jurídica directa con el fiduciante. Siendo así debería descartarse la mentada accesoriedad, sin perjuicio de que tal conclusión no necesariamente descarta la conveniencia de verificar el crédito por parte del beneficiario en el concurso del fiduciante, toda vez que la obligación que da nacimiento al contrato de fideicomiso resulta ser una acreencia de causa o título anterior a la presentación en concurso preventivo del fiduciante, y en su caso podría resultar útil el ingreso a la masa pasiva, ya que el bien asiento de la garantía –una vez realizado– podría resultar insuficiente para cancelar la totalidad de la deuda.

En todo esto hay un importante dato a considerar. Como lo ha señalado la doctrina, el fideicomiso es un contrato típico, no subsumible en ninguno de los contratos típicos regulados en el Código Civil, porque tiene una regulación específica, dada por la ley 24.441[90].

La doctrina que niega la accesoriedad del contrato de fideicomiso

Se dice que, a través del contrato de fideicomiso, queda establecida una nueva relación jurídica, entre el fiduciante, el fiduciario y los beneficiarios aceptantes, en la cual el beneficiario mantiene una relación creditoria (personal) contra el fiduciario, no así contra el fiduciante, con quien –en el contexto del fideicomiso– no tiene relación, salvo excepciones establecidas en algún pacto de fiducia.

Márquez, enrolado entre los que niegan la accesoriedad del contrato de fideicomiso, señala que pueden observarse algunas discrepancias en doctrina que, a su juicio, se fundan en la denegación de un estatus autónomo al fideicomiso, y que “… cuando se pretende extinguir el fideicomiso con motivo del concurso del fiduciante, se está desconociendo en el fondo la entidad y virtualidad de la figura. Se niega la conformación de un centro de imputación diferenciada y se pretende resolver la situación como si los bienes fideicomitidos nunca hubieran salido del patrimonio del fiduciante. … En conclusión, estas soluciones denotan una infravaloración del fideicomiso como técnica, de sus efectos y fines propios y de su función económica. Pretenden insertarlo a la fuerza en un sistema no del todo permeable a innovaciones legislativas, aun a costo de desconocer algunos de sus aspectos centrales o de apartarse de las soluciones más apropiadas para el tipo negocial de que se trata. … siendo que estos problemas de articulación pueden responder a la insuficiente coordinación de la ley de fideicomiso con respecto al derecho común que comporta su marco referencial. Pero también pueden suponer una pretensión homeostática de la doctrina, tendiente a insertar al fideicomiso en los parámetros del derecho patrimonial tradicional, no siempre compatible con el instituto…”[91].

Los contratos conexos

Se indicó que “… habrá contratos conexos cuando, para la realización de un negocio único, se celebran entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de una finalidad económica supracontractual. Dicha finalidad puede verificarse jurídicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio …”[92].

Por ello, puede indicarse que en el supuesto de los contratos conexos, encontraremos los siguientes elementos:

1. pluralidad de contratos autónomos,
2. igualdad o diferencia de partes,
3. negocio único, y
4. vinculación a través de una finalidad económica supracontractual[93].

Los efectos de los contratos conexos

En el sentido expuesto hasta aquí, el sistema de la conexidad contractual, jaquea al efecto tradicional de los contratos, esto es, el efectivo relativo de los mismos ya que sus efectos se expanden a partes ajenas al mismo, pero que resulten contratantes de otro contrato conexo[94].

Entonces, “… desde un enfoque sistémico pueden verse las relaciones o efectos a producirse con relación a las partes, tomando en cuenta que si bien son terceros frente al contrato individual son parte del sistema globalmente considerado en el que el contrato en cuestión se encuentra conexado o envuelto …”[95].

Por ello, “… se considera que las partes de cada contrato individual son a su vez parte del sistema o ligamen contractual que los une, refuerza la preeminencia y supervivencia del efecto relativo de los contratos en tanto son consideradas partes y no terceros ajenos a la relación. No hay duda de que las partes contratantes quedan obligadas por los contratos que celebraren, y que dichas relaciones no extienden, en principio, sus consecuencias a terceros …”[96].

Además, “… no parece razonable extender sin más los efectos de cada contrato sobre los restantes sin realizar ciertas precisiones. Es necesaria una interpretación restrictiva de la extensión de los efectos en dos aspectos: a) en cuanto a la invocación o extensión de las vicisitudes que afectan a un contrato con respecto a otro, como ser supuestos de lesión, resolución y excesiva onerosidad sobreviniente, excepción de incumplimiento, invalidez, prescripción. b) en relación con el ejercicio de acción directa en materia de responsabilidad …”[97].

Asimismo, “… con relación al equilibrio lo importante a considerar es sin duda la obligación que los distintos partícipes del sistema deben observar para la preservación o sostenimiento del mismo. Es esto lo que Lorenzetti denomina causa sistemática como elemento moralizador o deberes secundarios que las partes deben respetar, considerando como fundamental para el sostenimiento del sistema la reciprocidad entre lo que cada uno paga y lo que el sistema puede satisfacer. También realza la necesidad del aseguramiento del éxito de la empresa común, entendido como suerte común compartida, así como el derecho a la estabilidad o vocación de duración y el fundamental trato igualitario a fin de compatibilizar los bienes afectados y la noción de grupo …”[98], siendo que, “… en relación con los conceptos de equidad y eficiencia se ha considerado al primero como el que alude a la distribución de la renta entre los individuos y al segundo como el que alude a la relación entre beneficios totales de una situación y los costes totales de la misma …”[99].

El negocio global

Se observa en este tipo de contratos la existencia de un negocio “global”[100], en el sentido de un negocio que se materializa y lleva adelante con la conformación de una red de contratos, que a su vez se relacionarán con la funcionalidad del negocio todo, esto es con el negocio visto en su conjunto y no aisladamente respecto de cada contrato en particular, por lo que la finalidad del negocio global, solo puede ser satisfecha por el conjunto de los contratos, de modo que dicha finalidad no se puede satisfacer mediante uno solo de ellos.

La realidad económico jurídica subyacente en el negocio celebrado

En este sentido, “… detrás de la apariencia formal de independencia de los distintos acuerdos, se oculta un único negocio, puesto que todos responden al mismo propósito económico que a través de ellos se pretende obtener. Lo que ha ocurrido en realidad es que esa única unidad económica que representa el negocio realizado -la compraventa- ha sido fraccionada en dos relaciones jurídicas distintas …”[101], por ello, “… tales acuerdos reconocen una única causa, que fundamenta la unidad del negocio, a pesar de que las prestaciones sean diferentes. La doctrina extranjera que se ha ocupado del tema tiende a ver en la causa, -concebida como la función económico-jurídica que el negocio cumple-, un elemento clave para determinar la existencia de un unico contrato o un concurso de convenios, entendiéndose con carácter general que existe un solo contrato si la causa es única y una pluralidad de contratos si concurren varias causas autónomas y distintas …”[102] y todo ello sentado, el nexo funcional entre los acuerdos que se encuentran conexados, hace que no puedan ser considerados como absolutamente independientes cada uno de los contratos, puesto que ello conllevaría desvincularlos de la operación económica-jurídica que quiso articularse a través de la conexión de los contratos[103].

Sentado lo expuesto, no puede dejar de reconocerse que la aparente autonomía jurídica que determinado agente económico quisiera atribuir a través de esta modalidad de negocio, no se corresponde con la unidad que se vislumbra en el negocio realizado por las partes, toda vez que todos juntos forman o dan lugar a una misma operación jurídica en la búsqueda de una finalidad económica a través de todos ellos.

En este sentido:

• Se da la existencia de un vínculo funcional en los acuerdos concluidos, toda vez que los mismos responden siempre a una finalidad común, tal como se lo expresara mas arriba[104].
• Siempre existirá un acuerdo de colaboración entre los sujetos dentro del conglomerado de negoicos, los que podrían o de hecho suelen integrar un conjunto económico como mampara que pretende evitar la relación directa con el adquirente de ese bien o servicio, toda vez que lo que se buscaría sería impedir la efectiva responsabilidad contractual de aquellos que se encuentran detrás de los sujetos que ellos mismos voluntaria o involuntariamente interpondrían[105].
• Dada la unidad del negocio, la celebración de un contrato, se encuentra supeditada o condicionada a la celebración o en su caso conclusión del otro negocio que constituye el conexo[106].
• Se detaca también, el protagonismo, aunque aparente, de una de las partes de los contratos conexados, quien en la mayoría de los casos será quien entre en relación con el adquirente del bien o servicio[107].

La doctrina extranjera fue la que moldeó el concepto de contrato conexo

Los juristas italianos fueron los primeros en desarrollar la teoría de los contratos coligados o conexados[108], luego prosiguieron el rumbo los autores franceses, alemanes y españoles, sancionando o modificando la ley de sus respectivos países, a fin de receptar esta nueva realidad negocial.

El autor que seguimos en el presente, transcribe la definición brindada por la autora española López Frías, en el sentido que “… se está ante el fenómeno de la conexidad contractual cuando varios sujetos celebran dos o más contratos distintos que presentan una estrecha vinculación funcional entre sí por razón de su propia naturaleza o de la finalidad global que los informa, vinculación que es o puede ser jurídicamente relevante …”[109].

Luego si, la doctrina nacional se refirió a los contratos conexos cuando en las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil la Comisión III, la misma dictaminó que  “…habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se celebran, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos, vinculados entre sí a través de una finalidad económica supracontractual; dicha finalidad puede verificarse jurídicamente, en la causa subjetiva y objetiva, en el consentimiento, el objeto, o en las bases del negocio …”[110].

La explicación del fenómeno de la conexidad

Puede entonces decirse que oculta tras la apariencia formal de independencia que pueden demostrar las distintas negociaciones existe un único negocio económico siendo que se responde a un mismo propósito de lucro que a través de estos contratos las partes esperan alcanzar, pudiendo decirse que el negocio se ha fraccionado en tantas partes como contratos estuvieren conexados.

Se celebran mas de uno contrato para alcanzar el fin propuesto por las partes, por lo que no debieran se considerados como independientes en forma absoluta, puesto que si es ello así, quedarían desvinculados de la finalidad común, es decir de la operación económica-jurídica que quiso lograrse[111].

Sentado lo expuesto, veremos contratos conexados, cuando nos encontremos frente a determinadas circunstancias en las cuales las mismas o diferentes partes, celebren varios contratos, aunque con el objetivo de alcanzar el cumplimiento de la que se denomina operación económica global[112], aunque no es exclusivo de esos grandes sistemas o redes de contratos, sino que estos contratos conexos, aparecen también y se darán, en aquellas situaciones sencillas, como cuando se adquiere un inmueble mediante un préstamo hipotecario[113], donde se da una situación que puede denominarse de colaboración comercial, en la cual se toma esta estructuración contractual, para la obtención de un resultado que sea común a las partes de esos contratos, y que se encuentra mas allá de cada uno de los contratos en particular, “… lo que obliga a atender más que nada a la verdadera realidad económica subyacente, con independencia de los límites formales de cada uno de los contratos …”[114].

En la actualidad, la rigidez de algunos de nuestros jueces, hace que al no haberse legislado el fenómeno contractual que se estudia por el presente, se atienda a cada situación particular contractual y no al negocio en su conjunto, en claro detrimento ello de la justa y correcta composición de los intereses queridos por las partes, es decir, se debieran de analizar los contratos como un todo sometiendo entonces el cumplimiento de uno de ellos a la validez y eficacia del otro, que es distinto, pero que se halla en una relación de conexidad, impidiéndose de esta manera la frustración del fin económico querido de antemano.

Esto último es así, por una cuestión de justicia conmutativa, toda vez que las circunstancias que influyeran en uno de los contratos, repercutirán en los otros, y su análisis se impone como global y no cada uno en particular, lo que no fue querido por las partes.

En su caso, podrán las partes regular “… la posibilidad de «neutralizar» los efectos de uno de los contratos del sistema si en cualquiera de los otros se produce una causal de ineficacia, invalidez, resolución o incumplimiento …” [115].

La propagación de los efectos de los contratos conexos

Al respecto, “… uno de los efectos más importantes de la conexidad contractual está determinado por la circunstancia de que las vicisitudes sufridas por uno de los contratos que conforman el sistema contractual repercuten -en mayor o menor medida- en los restantes negocios que integran la red; lo cual lleva a analizar la posibilidad de «neutralizar» los efectos de uno de los contratos del sistema si en cualquiera de los otros se produce una causal de ineficacia, invalidez, resolución o incumplimiento …”[116], siendo que siempre existirán fundamentos que permitan apartarse de los principios pacta sunt servanda y res inter alios acta y tomar los contratos como un todo, por lo que se propagará la nulidad de uno de los convenios a los restantes que integran la red de contratos[117].

La flexibilización de los principio del pacta sunt servanda y res inter alios acta

Existen supuestos en los que resulta necesario apartarse de los principios pacta sunt servanda y res inter alios acta, tomando a los contratos conexos como un todo, haciendo influir por ejemplo la nulidad de uno de los contratos a la totalidad de ellos, es decir a los que integran la red contractual[118], debiendo interpretarse los contratos en función de la interpretación que se diera a los otros contratos, distintos, pero encadenados por el negocio económico subyacente.

La recepción y aceptación de la doctrina de los actos conexos permitirá “…  flexibilizar el principio del efecto relativo previsto en el art. 1195 CCiv. y hablar de responsabilidad contractual aun entre personas que no han celebrado entre sí ningún contrato; y ello así, pues «los contratos que constituyen un conjunto, puesto que están vinculados económicamente y que ello se manifiesta jurídicamente en una sucesión de contratos o en la interdependencia entre dos o más contratos, no son res inter alios acta, de donde resulta que una parte de uno de los contratos no es un tercero en su relaciones con una parte de otro contrato del conjunto» …”[119].

Es decir, existe este obstáculo en el Código de Velez, el principio de los efectos relativos del contrato, que por ejemplo, impediría la reclamación de una prestación o la responsabilidad por incumplimiento de quien no contrató en forma directa[120].

Asimismo, la conexidad relevante entre los distintos contratos que conforman la red o grupo contractual, tendrá el efecto de propagar a los restantes contratos, la ineficacia o vicisitudes que ocurran en los demás contratos, por lo que puede decirse que constituye una excepción (o cuando menos una flexibilización) al principio de los efectos relativos de los contratos[121].

Además resulta de suma importancia lo dicho al respecto que “… la medida de la posible extensión de los efectos de un contrato conexo a otros del conjunto debe ser analizada en función de la operatoria que los origina y en la medida que ésta constituya o pueda constituir una suerte de conjunto o, como también se ha dicho, una operatoria o negocio “global” …” [122].

Por todo ello, en ningún momento podrá sostenerse que las partes de un contrato que se halle conexado a otro, sea realmente un tercero que se encuentre al amparo del principio de la relatividad de los contratos, puesto que los contratos inciden uno sobre el otro.

En este sentido, “… el principio de la relatividad de los contratos según el cual tienen efectos entre las partes –y quienes se asimilan a ellas-, pero no respecto de terceros (res inter alios acta tertiis nec nocet nec prodest) ha constituido especial fuente de preocupación para la doctrina en materia de contratos conexos …”[123], por cuanto dicho principio se ve en algunos casos dejado de lado por parte de la teoría que intenta la obtención de una finalidad utilizando distintos contratos conexados en la obtención de un fin común.

Por lo expuesto es que, “… en la medida que el funcionamiento dinámico de los contratos conexos pareciera vulnerar dicho principio y, por tal vía, uno de los principios básicos del derecho de los contratos, el cual a la vez se fundamenta en otra piedra angular en la materia, cual es la de la autonomía de la voluntad …”[124].

Por ello, “… la relatividad de los contratos, sin embargo, no debe ser tomada con una rigidez tal que obste su adecuada aplicación funcional …”[125], siendo que también “… cabe señalar, en primer lugar, que “hay terceros y terceros” en relación a los contratos, pudiendo en esa amplia categoría colocarse en un extremo a los más absolutos terceros –los llamados penitus extranei- y en el otro a aquellos terceros que, como los acreedores y aún los sucesores singulares, se ven alcanzados por una situación contractual de la que no han participado …”[126].

La existencia de varios contratos que se quieren como un todo

Las partes, en relación a los contratos conexos, se representa en aquellas situaciones en las que entre las mismas o diferentes partes se celebran varios contratos con el objeto de lograr el cumplimiento de una operación económica global[127].

Aunque ello sentado, “… no ha de pensarse que el ligamen negocial sea un fenómeno exclusivo de los grandes sistemas contractuales, pues también se produce en situaciones más sencillas, como cuando se realiza la adquisición de un inmueble mediante un préstamo hipotecario, actuando el vendedor de manera concertada o asociada con el financista, lo cual provoca una consecuencia concreta: el adquirente tiende a identificarlos como si integraran el mismo frente o parte contractual …”[128], siendo que “… se produce aquí una situación de colaboración comercial mediante la celebración de dos contratos independientes: (i) un contrato de compraventa y (ii) un contrato de préstamo. Empero, más allá de la «forma jurídica» que se utilice para instrumentar la operación hay un resultado común que trasciende a cada contrato en particular, lo que obliga a atender más que nada a la verdadera realidad económica subyacente, con independencia de los límites formales de cada uno de los contratos …”[129], por lo que, “… detrás de la apariencia formal de independencia de los distintos acuerdos se oculta un único negocio, puesto que todos responden al mismo propósito económico que a través de ellos se pretende obtener. Lo que ha ocurrido, en realidad, es que esa única unidad económica que representa el negocio realizado -la compraventa- ha sido fraccionada en dos relaciones jurídicas distintas …”[130].

Por todo ello, “… el desconocimiento de esta situación puede provocar serias injusticias, como ocurre en aquellos casos en que, sin culpa del adquirente, se frustra el otorgamiento del préstamo o el inmueble no puede escriturarse; situaciones en las cuales es lógico que el consumidor quiera dejar sin efecto el otro convenio …”[131], no obstante lo cual, “… en la práctica, ante la ausencia de una norma expresa, los acuerdos son analizados separadamente y, por ende, se debe cumplir con el contrato de compraventa, aun cuando el préstamo no se hubiere otorgado …”[132].

La interpretación de los contratos conexos

Deberá interpretarse el fenómeno de los contratos conexos, contemplando la vinculación funcional de los distintos contratos con el resultado que se pretende alcanzar, no correspondiendo una interpretación aislada que conduzcan a consecuencias no queridas dada la finalidad contractual y a la intención de las partes[133].

La interpretación de los contratos conexos, se basa en la noción de la finalidad supracontractual, de función económica[134], siendo que lo relevante será que todos los integrantes colaboran en el mantenimiento del sistema contractual, incluso como organizador del mismo.

Por ello, en la búsqueda de esta finalidad lo importante será la convivencia en armonía de los distintos contratos que conforman el sistema a fin de propender a la preservación del interés sistemático con independencia de la voluntad del creador del sistema, siendo que “… esta integración o concentración puede ser horizontal en la cual todos los integrantes están en paridad y actúan conjuntamente o bien vertical en la que aparece una configuración piramidal, que lleva a presumir la existencia de dominación de una parte con la consiguiente protección del más débil …”[135].

Además, para lograr la interpretación de los contratos conexos, resulta imprescindible encontrar primero la sustancia o esencia del grupo de contratos, para que sin perder su identidad propia, formen parte de un sistema que coordinará sus movimientos y las características del nexo contractual[136].

En este sentido, en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe 1999 se concluyó lo siguiente “… que los contratos conexos deben ser interpretados en función de la operación económica que persiguen …”[137], siendo que “… en la misma línea, en dichas Jornadas se ha dicho que procede determinar el contenido total de la efectiva vinculación existente, su alcance y la concreta interdependencia que se verifica entre los distintos actos, que se tendrá en especial consideración la finalidad económica unitaria perseguida a través del conjunto de contratos y que de mediar discordancia o silencio entre disposiciones de los distintos contratos conexos, o siendo posible la admisión de diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado y concordante a la finalidad del conjunto …”[138].

Si no se interpretara así, se vería “formalmente separado”, lo que se encuentra “materialmente unido” desde el punto de vista del negocio común que se quiere instrumentar a través de ellos, constituyendo una unidad indisoluble[139], y es en este sentido que se ha expresado la doctrina especializada en el tema[140].

En suma, siempre deberán de ser interpretados teniendo en cuenta la función económica que con el conglomerado contractual se persigue[141], por ello es que “… la posible divergencia y el contraste de los eventuales motivos individuales de cada parte deben subordinarse al conjunto de los contratos conexos y suponer la formación de un intento común dirigido a una determinada finalidad …”[142].

Entonces, corresponde indicar que, “… cuando el intérprete debe desentrañar el sentido de un convenio recurre a las normas específicas sobre la materia. Empero, cuando nos encontramos ante un encadenamiento contractual la interpretación de uno de los contratos se puede realizar en función de la conducta desplegada por las partes (aunque no sean las mismas) en un contrato distinto pero encadenado …”[143].

Conclusión respecto a algunos aspectos de la conexidad contractual

Corresponde señalar que el nexo económico común que comparten los contratos conexos, llevaría a que desde el punto de vista jurídico, no puedan ser considerados entre ellos como absolutamente independientes sin influencias entre uno y el o los otros contratos, lo que llevaría a desvincularlos de la operación que necesita o quiere llevarse adelante.

Las partes de uno u otro contrato no podrán ser considerados como terceros en relación con las partes de otro u otros de los contratos que formen el complejo contractual.

Además, y a modo de idea general, corresponde indicar que al receptarse la teoría estudiada en el presente, implicará de suyo la aceptación de la flexibilidad de los principios del pacta sunt servanda (art. 1197, Código Civil) y res inter alios acta (arts. 1195 y 1199, Código Civil), aunque ello no podrá llegar a tal punto de su desconocimiento total, dada la vigencia e importancia que representan para los contratos celebrados.

Nuestra jurisprudencia ha receptado en algunos precedentes la teoría descripta[144].

La importancia del fenómeno de la conexidad contractual

Se ha dicho al respecto que, “… la conexidad es un fenómeno diverso que comprende el estudio de todas aquellas relaciones en las que los contratos son instrumentos para la realización de una operación económica y que incluye: a) Relaciones de consumo entre grupos de prestadores y grupos de consumidores (contratos de turismo, de tarjetas de crédito, de financiación para el consumo, de leasing, de tiempo compartido); b) Relaciones interempresarias, que incluye las redes asociativas y las cadenas contractuales, y la tercerización …”[145].

Y ello así, se indicó que, “… habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se celebra, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de una finalidad económica supracontractual. Dicha finalidad puede verificarse jurídicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el objeto o en las bases del negocio …”[146].

En suma, el resultado del conjunto de contratos es indivisible, por lo que no se puede encontrar un contrato aislado de los demás.

Y en vistas de ello, “… la finalidad económica unitaria tenida en mira para la celebración de los contratos vinculados, también determina el móvil con el que debe concordar la interpretación que se practique en los supuestos de divergencias o silencios entre disposiciones de los mismos actos. En su caso, además efectuando esa concordancia a través de las cláusulas o condiciones de uno de los actos en cotejo y/o por medio de las de los otros …”[147].

La “conexidad” del contrato de fideicomiso con la obligación garantizada

Entiendo que la noción de “principal” y “accesorio” resulta un tanto estrecha e insuficiente para interpretar con mayor precisión la relación existente entre el fideicomiso con finalidad de garantía y la relación creditoria que subyace en el fondo. Es posible que una noción moderna como la conexidad pueda explicar mejor la interacción entre uno y otro, de tal suerte que sirva de herramienta para entender con más precisión cómo el fideicomiso sirve al negocio subyacente que se garantiza y la relación con – por ejemplo– una situación de concurso preventivo del fiduciante, dando un salto cualitativo que nos permita superar la noción elemental de contrato “principal” y “accesorio”. Aunque suene extraño, la entidad del fideicomiso y sus especiales características nos hace olvidar por momentos que, precisamente, es un contrato al que le son aplicables los principios y reglas de esa rama del derecho.

Modernamente, en el ámbito del derecho en general y en particular en el de los contratos, se produjo una serie de fenómenos no tradicionales que conmueven la doctrina clásica, ceñida a los códigos decimonónicos, aún vigentes, como sucede con el Código Civil[148].

Esas nuevas situaciones pueden aprehenderse en función del viejo y remozado principio de la autonomía de la voluntad (Art. 1197, Cod. Civil) y su base constitucional (arts. 14, 17 y 19, C.N.). En función de la cabida que nos da nuestro extraordinario Código Civil, podemos valernos de instrumentos teóricos de comprensión para interpretar situaciones novedosas. La teoría de la “conexidad” es una de las elaboraciones doctrinarias que busca responder a ciertos fenómenos que producen los nuevos negocios. Veamos si ella es aplicable al fideicomiso con finalidad de garantía.

Sin duda la incorporación del fideicomiso con tipicidad plena trajo aparejadas algunas conformaciones de negocios que añaden uno más contratos a los que aquel ensambla, articula o posibilita funcionalmente. En efecto, en la conexidad o contratos conexos se advierte la vinculación funcional a través de una finalidad satisfecha por el conjunto. También, se presenta una suerte de negocio “global”[149], es decir, un negocio que se compone de varios contratos susceptible de ser relacionados a través de la funcionalidad del negocio en conjunto. También cabe referirse a la vinculación a través de la finalidad de los contratos conexos, pero puede entenderse que, al margen de la finalidad perseguida por cada contrato individual, surge una que sólo se satisface por el conjunto, en el sentido de que los contratantes ingresan en contratos ligados porque el fin perseguido no se puede satisfacer mediante uno solo de ellos.

Por ejemplo, en el caso, tantas veces invocado por la doctrina de la venta –un contrato– con financiación –otro contrato (de préstamo)–, el adquirente no puede comprar sino mediante la celebración de otro negocio cuya finalidad es obtener el crédito, precisamente para poder comprar. Desde el punto de vista del vendedor, sucede algo parecido, aunque curiosamente él no participe en el segundo contrato, lo cual es frecuente en el sistema en análisis. Nosotros aquí trazamos un paralelo con el fideicomiso de garantía y vemos que el fiduciario normalmente, salvo alguna estructuración compleja, no forma parte del contrato de préstamo entre fiduciante y beneficiario, pero sí actúa o procede en función del cumplimiento –o incumplimiento– de éste. En virtud de la similitud de situaciones, parece indispensable seguir revisando la noción de “conexidad” a través de los doctrinarios nombrados.

Los autores advierten que en el concepto tan amplio de “conexidad” contractual se comprenden múltiples situaciones[150], que no han sido incluidas por la doctrina –o al menos no uniformemente–, y sin embargo todas ellas evidencian un encadenamiento de contratos. Se preguntan con razón si los tradicionalmente denominados “contratos accesorios”, en relación con el principal, como es el caso de la fianza no son acaso también contratos conexos.

Con respecto al principio de relatividad de los contratos, en lo que oponibilidad respecta, es sabido que “hay terceros y terceros” en relación a los pactos. El arco abarca desde el extremo de terceros –los llamados penitus extanei (a los que la relación convencional les es absolutamente inoponible) hasta a aquellos terceros que, como los acreedores y aún los sucesores singulares, se ven alcanzados por una situación contractual de la que no han participado. Este último es el caso del sucesor singular en la compraventa de una cosa locada, que se ve obligado (Art. 1498, Cod. Civil) a respetar un contrato al que ha sido extraño. Cabe recordar que el principio de la relatividad se limita diciendo que los contratos no pueden perjudicar a los terceros, aunque sí beneficiar (por ejemplo, la situación contemplada en el art. 504 del Código Civil). Ese principio, a su vez, requiere una adecuada interpretación finalista[151].

La conexidad funciona en el terreno del referido principio. Cada parte de uno de los contratos conexados admite entrar en un negocio de este tipo: quienes intervienen en el negocio principal o determinante, porque dan por descontado que otros celebrarán los negocios secundarios, derivados o de ejecución; y a su vez, los que intervienen en estos últimos, porque de hecho aceptan que se ha celebrado el negocio principal o determinante[152].

Las partes saben que hay o habrá dos o más contratos separados, pero también saben que por ese medio obtendrán su finalidad personal, lo que a la vez llega a determinar la existencia de la finalidad común del negocio conexado o, dicho de otro modo, una finalidad que sólo se satisface por el conjunto. En los casos de compraventa con crédito para su financiación, leasing financiero, ventas sucesivas integrantes de una cadena de distribución de bienes muebles, contratos relativos a la construcción y enajenación de bienes inmuebles, subcontratación, vemos que el principio de relatividad resulta violado, porque no se puede decir que las partes de un contrato conexado sean realmente terceros que deban alcanzarse por dicho principio. Ello, en el estado actual de la legislación[153] y sin que resulte indispensable la existencia de norma expresa que así lo disponga, considerándose suficiente a tal fin la recta interpretación extensiva de los artículos 1198 del Código Civil y 217 y 218 del Código de Comercio.

Concluyen Gastaldi, Centenaro y Colla que en el estado actual de la legislación y sin que resulte indispensable la existencia de norma expresa que así lo disponga, resultan de aplicación –por vía de interpretación extensiva– los artículos 1198 del Código Civil y 217 y 218 del Código de Comercio. Sostienen que –como un todo– los contratos encadenados inciden uno sobre el otro y, por tanto, las partes de uno de ellos no pueden considerarse estrictamente “terceros” y por esa razón deben quedar comprendidos en las excepciones que el principio autoriza, máxime que, en definitiva, se contrata de tal manera en beneficio, no en perjuicio, de todas ellas. Como consecuencia necesaria de la adecuada valoración del principio de la relatividad, los efectos que cada uno de los contratos conexados produce trasciendan y se extiendan a otro u otros del conjunto[154]. La medida de la posible extensión de los efectos de un contrato conexo a otros del conjunto debe ser analizada en función de la operatoria que los origina y en la medida que ésta constituya o pueda constituir una suerte de conjunto o, como una operatoria o negocio “global”.

La recomendación de los nombrados, en lo que a “contratos conexados” respecta, sería la siguiente. La doctrina y jurisprudencia coinciden en que se hace necesaria trasladar lo que se sostiene en materia de un contrato individual en cuanto a su interpretación contextual al supuesto de conexidad contractual. Con ello se persigue tomar el conjunto de las varias declaraciones y contratos en un todo único interactuante, como elemento de un mismo intento práctico perseguido por las partes en el complejo de las circunstancias concurrentes. Por tanto, un contrato no podrá analizarse aislado de los demás. De hecho, la posible divergencia y el contraste de los eventuales motivos individuales de cada parte deben subordinarse al conjunto de los contratos conexos y suponer la formación de un intento común dirigido a una determinada finalidad.

Ahora bien, debe atenderse particularmente la finalidad económica unitaria perseguida a través de la celebración del conjunto de contratos, pues el derecho ampara la consecución de esos finales y, por tanto, en aras a otorgar la debida protección del derecho a los negocios jurídicos se debe comenzar conociendo exactamente dicha finalidad de conjunto, estableciendo el fin económico unitario perseguido, aunque no haya sido expresado debidamente. Se considera relevante establecer un parámetro para determinar la posible interacción entre los diversos actos concurrentes y, en tal sentido, parece como suficientemente indicativo y delimitativo evaluar en qué medida de no haber mediado la denominada “conexidad”, los contratos igualmente se hubieran celebrado, o en su caso si lo hubieran sido en un modo diferente y en que aspectos.

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[1] PLAZA, Martín,La utilidad del método de interpretación histórica, LL 2008 – B – 237.

[2] PLAZA, Martín,La utilidad del método de interpretación histórica, LL 2008 – B – 237.

[3] PLAZA, Martín,La utilidad del método de interpretación histórica, LL 2008 – B – 237.

[4] PLAZA, Martín,La utilidad del método de interpretación histórica, LL 2008 – B – 237.

[5] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[6] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[7] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[8] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[9] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[10] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371: “… el contrato atípico —por oposición al típico— carece de una caracterización legal …”.

[11] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[12] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[13] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[14] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[15] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[16] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[17] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[18] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[19] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[20] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371: “… Por ello, con acierto se ha sostenido que, «(…) de ninguna manera puede afirmarse que (…) la común intención o espíritu está por encima del sentido literal o sea de la letra (…) y la intención común debe descubrirse en los elementos extrínsecos o intrínsecos, en el conjunto del contrato o en la actitud de los contratantes en el curso de las negociaciones o en oportunidad de su cumplimiento (…)» …”.

[21] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[22] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[23] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[24] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[25] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[26] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[27] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[28] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[29] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[30] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[31] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[32] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[33] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[34] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[35] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[36] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[37] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[38] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[39] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[40] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[41] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[42] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[43] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[44] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[45] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[46] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[47] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[48] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[49] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[50] ALEGRÍA, Héctor, La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino LL 2005 – E – 952.

[51] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847: “… En esos tiempos resonaban como inobjetables los conceptos de Rousseau calificando a la convención «base de toda autoridad legítima entre los hombres» y de Kant expresando que la libertad «es la condición formal de todas las máximas, bajo la cual, y sólo bajo la cual, pueden todas concordar con la ley práctica suprema» …” y “… La autonomía de la voluntad como derecho incuestionable, comprendía la discrecionalidad de contratar o negarse a hacerlo, la de elegir con quien contratar y en última instancia decidir sobre la regulación del convenio. Son las libertades que López de Zavalía denomina de conclusión y de configuración del contrato, y que comprenden la elección de la forma y la posibilidad de modificar, transmitir y extinguir lo convenido, sincronizando con el co-contratante el ejercicio de estas facultades, siempre preservando derechos de terceros. En los Códigos de Comercio de 1862 o Civil de 1869, la imposición de contratar aparece incipientemente en algunas de las ventas del art. 1324, el depósito necesario, (arts. 2227/2228, Cód. Civil -en adelante CC-) o el transporte ferroviario (arts. 204 del Cód. de Comercio y ley 2873 arts. 24 y 35). Se acentúa en la regulación de diversos servicios públicos, encontrando su expresión mayor con leyes como la 20.680, conocida como «ley de abastecimiento», que invocando el orden público económico, faculta al PEN a decidir por los operadores económicos sobre producción, comercialización y precios, llegando a la facultad de expropiación y venta de bienes para regular el mercado …”.

[52] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847.

[53] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847.

[54] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847.

[55] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847: y no debería olvidarse el tema del derecho del consumidor, donde “… se llega a la sistematización del derecho del consumidor, que en nuestra legislación tuvo regulación específica con la ley 24.240. Su normativa autocalificada de orden público por su art. 65 aplica exclusivamente a quien se encuentra comprendido en la relación de consumo, que la ley define en su art. 1°, haciendo que a todas las personas en determinadas circunstancias nos comprenda su aplicación. La reforma constitucional del año 1994 sancionó la tutela del consumidor y del usuario a través del art. 42, CN …”.

[56] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847: “… En la primera parte de la norma se regula la restricción a la manifestación del consentimiento dispuesta para los contratos formales (arts. 1140, 1183, 1184, 1185 o 210 Cód. Com.), así como en el art. 1141 CC, se exige la tradición como forma para perfeccionar los contratos reales. El formalismo para asegurar una genuina expresión de la voluntad, ha experimentado una actualización que se expresa con las formalidades exigidas por la ley 24.240 de protección al consumidor, o el requerimiento de la forma escrita por algunas leyes especiales (art. 1 ley 23.091 o art. 165 de la ley 19.550 entre otras) …”.

[57] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847.

[58] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847: Esta doctrina afirma que junto al intercambio de oferta y aceptación tradicional regulado por los Códigos Civiles, generadores del «común sentir» del consentimiento tradicional, existirían otras formas a las que la ley atribuye similares efectos, como la contratación por adhesión, en que una de las partes se limita a contratar asintiendo las bases y condiciones elaboradas unilateralmente por la otra, o la relación de consumo, en que la publicidad se integra con la conducta previa, la experiencia y las prácticas comerciales, para conformar el consenso de los términos del contrato.

[59] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847.

[60] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847.

[61] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847.

[62] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847.

[63] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847.

[64] Entre otros el caso del art. 1645 del Cód. Civil, acción directa contra el dueño de obra, o respecto del productor responsable del bien o servicio contratado por el consumidor (arts. 5, 6, 3 y 37, ley 24.586 y 10 bis según ley 24.586).

[65] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847.

[66] Entre otros puede mensionarse los siguientes: distribución comercial, concesión, franchising y agencia, factoring, underwriting, contrato de suministro, estimatorio, de turismo, shopping center, management, publicidad, merchandising, ahorro previo, medicina pre-paga, leasing, fideicomiso, contratos bancarios y financieros, de tarjeta de crédito, etc..

[67] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847.

[68] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847.

[69] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847: “… En este contexto los jueces tienen facultades y responsabilidades acrecidas que se expresan en la faz procesal y en la ponderación del derecho de fondo. Vemos como tendencia el crecimiento de la discrecionalidad judicial, cuyo norte al igual que para el pretor romano es consagrar justicia, y su límite la arbitrariedad y la ley. Las facultades derivadas de la emergencia económica vigente, muestran claramente ese acrecimiento de atribuciones (arts 11 de la ley 25.561 y 8° del dec. 214/2002). En igual sentido, se orientan el Proyecto de Unificación Legislativa del PEN del año 1993 (arts. 1549,1569, 1571, 1572, 1573, 1574, 1579 y 1596), y el Proyecto de Código Civil Unificado del año 1998 (arts. 1586, 1587, 1590, 1593, 1594, 1600, 1619, 1633, 1638, 1640, 1641, 1645, 1683 y 1689) …”.

[70] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Proyección del contrato en el Siglo XXI, LL 2004 – A – 847.

[71] MAYO, Jorge A., Apuntes sobre la interpretación de los negocios jurídicos (En particular de los contratos),  LL 2002 – C – 1004.

[72] MAYO, Jorge A., Apuntes sobre la interpretación de los negocios jurídicos (En particular de los contratos),  LL 2002 – C – 1004.

[73] MAYO, Jorge A., Apuntes sobre la interpretación de los negocios jurídicos (En particular de los contratos),  LL 2002 – C – 1004.

[74] MAYO, Jorge A., Apuntes sobre la interpretación de los negocios jurídicos (En particular de los contratos),  LL 2002 – C – 1004.

[75] MAYO, Jorge A., Apuntes sobre la interpretación de los negocios jurídicos (En particular de los contratos),  LL 2002 – C – 1004.

[76] MAYO, Jorge A., Apuntes sobre la interpretación de los negocios jurídicos (En particular de los contratos),  LL 2002 – C – 1004.

[77] MAYO, Jorge A., Apuntes sobre la interpretación de los negocios jurídicos (En particular de los contratos),  LL 2002 – C – 1004.

[78] MAYO, Jorge A., Apuntes sobre la interpretación de los negocios jurídicos (En particular de los contratos),  LL 2002 – C – 1004.

[79] MAYO, Jorge A., Apuntes sobre la interpretación de los negocios jurídicos (En particular de los contratos),  LL 2002 – C – 1004.

[80] RIVERA, Julio César, Economía e interpretación jurídica, LL 2002 – F – 1163.

[81] RIVERA, Julio César, Economía e interpretación jurídica, LL 2002 – F – 1163.

[82] RIVERA, Julio César, Economía e interpretación jurídica, LL 2002 – F – 1163.

[83] RIVERA, Julio César, Economía e interpretación jurídica, LL 2002 – F – 1163, quien cita a ST Jujuy, sala I, marzo 9 1984, ED 109 – 164.

[84] RIVERA, Julio César, Economía e interpretación jurídica, LL 2002 – F – 1163, quien cita a ST Jujuy, sala I, marzo 9 1984, ED 109 – 164.

[85] MIGUENS, Héctor José, Fideicomiso y concursos, pág. 409, RDCO, 2002, año 35.

[86] AQUINO, Mariano Jorge, El fideicomiso de garantía y los procesos concursales, pág. 467 y sigtes. en: Cabanellas de las Cuevas Guillermo (Director) y De Reina Tartiere, Gabriel (Coordinador), El fideicomiso de Garantía, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 2008.

[87] En este sentido puede consultarse: BATIZA, Rodolfo, Teoría y práctica del Fideicomiso México, Jus, 1995, pág. 134, CARREGAL, Mario, “Fideicomiso de Garantía: lícito y necesario” LL 2000 – E, 951, entre muchos otros.

[88] MALUMIAN, Nicolás, DIPLOTTI, Adrián y GUTIÉRREZ, Pablo, Fideicomiso y Securitización. “Análisis legal, fiscal y contable”, Buenos Aires, La Ley 2006, pág. 43.

[89] LÓPEZ de ZAVALÍA,Fideicomiso. Leasing. Letras hipotecarias. Ejecución hipotecaria. Contratos de consumición, Buenos Aires, Zavalía, 1996, pág. 86.

[90] Idem, pág. 99.

[91] Ibídem, pág. 142.

[92] ANDINO DORATO, Jimena, Contratos conexos, LL 2000 – F – 1081.

[93] ANDINO DORATO, Jimena, Contratos conexos, LL 2000 – F – 1081.

[94] ANDINO DORATO, Jimena, Contratos conexos, LL 2000 – F – 1081.

[95] ANDINO DORATO, Jimena, Contratos conexos, LL 2000 – F – 1081.

[96] ANDINO DORATO, Jimena, Contratos conexos, LL 2000 – F – 1081.

[97] ANDINO DORATO, Jimena, Contratos conexos, LL 2000 – F – 1081.

[98] ANDINO DORATO, Jimena, Contratos conexos, LL 2000 – F – 1081.

[99] ANDINO DORATO, Jimena, Contratos conexos, LL 2000 – F – 1081.

[100] Esta expresión –“global”- o alguna semejante, es frecuentemente utilizada. Así véase en la nota anterior que López Frías la menciona para referirse a la finalidad. También se emplea en el Proyecto de Código Civil de 1998, en cuyo art. 1030, ubicado en el capítulo de interpretación de los contratos, al referirse a los “grupos de contratos” –en clara alusión a la conexidad (véase al respecto los fundamentos del proyecto, par. 178)- se alude a “los contratos que están vinculados entre sí por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operación económico global”. Nos referimos a esta norma de interpretación en otra ponencia específica.

[101] WEINGARTEN, Celia, Los contratos conexados y la ley del consumidor, JA 1996-II-915.

[102] WEINGARTEN, Celia, Los contratos conexados y la ley del consumidor, JA 1996-II-915.

[103] WEINGARTEN, Celia, Los contratos conexados y la ley del consumidor, JA 1996-II-915.

[104] WEINGARTEN, Celia, Los contratos conexados y la ley del consumidor, JA 1996-II-915.

[105] WEINGARTEN, Celia, Los contratos conexados y la ley del consumidor, JA 1996-II-915.

[106] WEINGARTEN, Celia, Los contratos conexados y la ley del consumidor, JA 1996-II-915.

[107] WEINGARTEN, Celia, Los contratos conexados y la ley del consumidor, JA 1996-II-915.

[108] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098: “… En el derecho comparado los juristas italianos han sido los precursores en el análisis de la teoría de los contratos. Particularmente la jurisprudencia de este país ha tenido un papel determinante en la génesis y desarrollo de esta nueva doctrina al sentenciar, en un precedente profusamente citado, que «las partes, en el ejercicio de su autonomía contractual, pueden dar vida, con un solo acto, a contratos diversos y distintos, que aun conservando la individualidad de cada tipo negocial y aun permaneciendo sometidos a su propia disciplina, sin embargo están coligados entre sí, funcionalmente y con relación de dependencia recíproca, de modo que las vicisitudes de uno repercuten sobre los otros, condicionando su validez y ejecución» …”.

[109] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098.

[110] LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos, tomo I, 1999, Editorial Rubinzal-Culzoni, pags. 54/5.

[111] WEINGARTEN, Celia, Los contratos conexados y la ley del consumidor JA 1996-II-915.

[112] Se da esta situación fáctica en los sistemas de tarjeta de crédito, de medicina prepaga, de tiempo compartido, de seguros, de fondos comunes de inversión, de paquetes turísticos, de shopping centers, etc.

[113] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098: En este último supuesto “… actuando el vendedor de manera concertada o asociada con el financista, lo cual provoca una consecuencia concreta: el adquirente tiende a identificarlos como si integraran el mismo frente o parte contractual …”.

[114] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098.

[115] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098.

[116] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098.

[117] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098.

[118] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098.

[119] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098: “… surge, así, la originalidad de esta doctrina, al permitir hablar de acciones contractuales y/o de responsabilidad contractual aun entre quienes nunca celebraron entre sí ningún convenio pero forman parte del mismo encadenamiento negocial; lo cual implica aceptar la flexibilización del principio del efecto relativo de los contratos. Empero, tal como lo hemos destacado a lo largo del presente, la recepción de este criterio deberá realizarse con suma prudencia, en atención a que el referido principio conserva -en la actualidad- su plena vigencia y justificación …”.

[120] WEINGARTEN, Celia, Los contratos conexados y la ley del consumidor JA 1996-II-915.

[121] XVII Jornadas nacionales de derecho civil. Santa Fé – Septiembre de 1999. Comisión III – Contratos. Los contratos conexos y el principio de la relatividad de los contratos. José María Gastaldi, Esteban Centanaro, Jorge Miguel y Guillermo A. M. Colla: “… El principio de la relatividad de los contratos según el cual tienen efectos entre las partes –y quienes se asimilan a ellas-, pero no respecto de terceros (res Inter. Alios acta tertiis nec nocet nec prodest) ha constituido especial fuente de preocupación para la doctrina en materia de contratos conexos. … Ello en la medida que el funcionamiento dinámico de los contratos conexos pareciera vulnerar dicho principio y, por tal vía, uno de los principios básicos del derecho de los contratos, el cual a la vez se fundamenta en otra piedra angular en la materia, cual es la de la autonomía de la voluntad …”.

[122] XVII Jornadas nacionales de derecho civil. Santa Fé – Septiembre de 1999. Comisión III – Contratos. Los contratos conexos y el principio de la relatividad de los contratos. José María Gastaldi, Esteban Centanaro, Jorge Miguel y Guillermo A. M. Colla: “… Las partes saben que hay o habrá dos o más contratos separados, pero que por ese medio habrán de lograr su finalidad personal, lo que a la vez llega a determinar la existencia de la finalidad común del negocio conexado o, dicho de otro modo, una finalidad que sólo se satisface por el conjunto …”.

[123] LOPEZ Frías, Los contratos conexos, José María Bosch Editor, Barcelona, 1994, p. 256, señala que “el obstáculo más importante con el que hemos tropezado en más de una ocasión a lo largo de nuestro trabajo es el principio de la relatividad de los contratos, que ha surgido sistemáticamente a la hora de determinar algunas de las consecuencias jurídicas en que se traduce la imbricación entre convenios.

[124] XVII Jornadas nacionales de derecho civil. Santa Fé – Septiembre de 1999. Comisión III – Contratos. Los contratos conexos y el principio de la relatividad de los contratos. José María Gastaldi, Esteban Centanaro, Jorge Miguel y Guillermo A. M. Colla.

[125] XVII Jornadas nacionales de derecho civil. Santa Fé – Septiembre de 1999. Comisión III – Contratos. Los contratos conexos y el principio de la relatividad de los contratos. José María Gastaldi, Esteban Centanaro, Jorge Miguel y Guillermo A. M. Colla.

[126] XVII Jornadas nacionales de derecho civil. Santa Fé – Septiembre de 1999. Comisión III – Contratos. Los contratos conexos y el principio de la relatividad de los contratos. José María Gastaldi, Esteban Centanaro, Jorge Miguel y Guillermo A. M. Colla.

[127] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098.

[128] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098.

[129] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098.

[130] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098.

[131] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098.

[132] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098.

[133] WEINGARTEN, Celia, Los contratos conexados y la ley del consumidor JA 1996-II-915.

[134] ANDINO DORATO, Jimena, Contratos conexos, LL 2000 – F – 1081.

[135] ANDINO DORATO, Jimena, Contratos conexos, LL 2000 – F – 1081.

[136] ANDINO DORATO, Jimena, Contratos conexos, LL 2000 – F – 1081.

[137] ANDINO DORATO, Jimena, Contratos conexos, LL 2000 – F – 1081.

[138] ANDINO DORATO, Jimena, Contratos conexos, LL 2000 – F – 1081.

[139] GHERSI, Carlos y WEINGARTEN, Celia, Los contratos conexados. Autofinanciamiento y compraventa», LL 1997-F, secc. doctrina, p. 1350.

[140] WEINGARTEN, Celia, Los contratos conexados y la ley del consumidor» , JA 1996-II-917, quien destaca que «… la aparente autonomía jurídica que el empresario pretende atribuir a través de esta modalidad a los distintos acuerdos, no se corresponde con la unidad del negocio realizado, habida cuenta que todos forman parte de la misma operación, por cuanto: (a) existe un acuerdo funcional en los acuerdos concluidos, pues todos responden a un resultado o finalidad común (la adquisición del bien), (b) existe un acuerdo de colaboración entre los sujetos con los que el consumidor contrata, los que incluso suelen integrar un conjunto económico…, (b) con frecuencia, la celebración de un contrato esta supeditada a la conclusión del otro…».

[141] XVII Jornadas nacionales de derecho civil. Santa Fé – Septiembre de 1999. Comisión III – Contratos conexos: “… La finalidad económica unitaria tenida en mira para la celebración de los contratos vinculados, también determina el móvil con el que debe concordar la interpretación que se practique en los supuestos de divergencias o silencios entre disposiciones de los mismos actos. En su caso, además efectuando esa concordancia a través de las cláusulas o condiciones de uno de los actos en cotejo y/o por medio de las de los otros …”.

[142] XVII Jornadas nacionales de derecho civil. Santa Fé – Septiembre de 1999. Comisión III – Contratos. Interpretación de los contratos conexos. José María Gastaldi, Esteban Centanaro, Jorge Miguel y Guillermo A. M. Colla.

[143] UGUET, Ricardo, Aportes para una teoría general de los contratos conexos, JA 2003 – IV – 1098.

[144] Se ha reconocido en el caso de los «paquetes turísticos» que ellos configuran un caso de conexidad contractual, resultando de ello que, «… la trascendencia práctica de esta construcción doctrinaria se muestra a la hora de establecer el ámbito de la responsabilidad de los distintos sujetos que intervienen en la operación. El vínculo jurídico económico que se establece entre ellos y la unidad del negocio realizado trae como consecuencia la responsabilidad de la agencia por la actuación de los sujetos intervinientes, que incluso puede en algunos casos justificar una responsabilidad solidaria; para así evitar que a través de la operatoria elegida se diluya la responsabilidad de los verdaderos protagonistas del negocio jurídico …» (C. Civ. y Com. Tucumán, sala 3ª, «Juárez de Flores, Norma y otros c/ Giménez Viajes S.R.L. y Otros s/Acción de amparo y hábeas data», sentencia de fecha 78 del 30/3/2000, . Asimismo se indicó que «… en la indagación de las redes contractuales que entreteje la compleja praxis negocial de nuestros días, es menester saltar sobre la figura aislada y congelada del contrato tradicional, para descubrir en la misma dinámica de esa red y bajo ropajes de distintos contratos coligados, una sola operación económica jurídica, a partir de la finalidad empírica unitaria e inequívoca que mediante el juego de todos ellos se persigue (en el caso la compraventa de un automotor) …» (CC LP 234684 RSD-40-00, «Park, Héctor S. c/ Galia S.A. s/ Daños y perjuicios”,votos de los Dres. Roncoroni y Pérez Crocco).

[145] XVII Jornadas nacionales de derecho civil. Santa Fé – Septiembre de 1999. Comisión III – Contratos conexos.

[146] XVII Jornadas nacionales de derecho civil. Santa Fé – Septiembre de 1999. Comisión III – Contratos conexos.

[147] XVII Jornadas nacionales de derecho civil. Santa Fé – Septiembre de 1999. Comisión III – Contratos. Interpretación de los contratos conexos. José María Gastaldi, Esteban Centanaro, Jorge Miguel y Guillermo A. M. Colla.

[148] Conf. Gastaldi, José María, en la Mesa Redonda sobre Contratos conexos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, 25.8.98, pendiente de publicación en Separata de la Revista del Notariado. En varios aspectos de la presente volcamos ideas expresadas en esa oportunidad, las que han sido completadas y ampliadas.

[149] Esta expresión –“global”– o alguna semejante, es frecuentemente utilizada. Se emplea en el Proyecto de Código Civil de 1998, en cuyo art. 1030, ubicado en el capítulo de interpretación de los contratos, al referirse a los “grupos de contratos” –en clara alusión a la conexidad (véase al respecto los fundamentos del proyecto, par. 178)– se alude a “los contratos que están vinculados entre sí por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operación económico global”.

[150] Los autores mencionan, entre otros ejemplos, a) los llamados “subcontratos” o “contratos derivados”,como sublocación de cosas, la sustitución del mandato, la sublocación en la locación de obra. b) El contrato de concesión privada, es decir, aquel por el cual un “concedente” otorga a un “concesionario”, la prestación de un servicio que desea prestar. El caso más común es el de la concesión del servicio de buffet en un club[150]. c) Las redes emergentes de los contratos de distribución: distribuidores, agentes comerciales, concesionarios comerciales, franquicidados, partenaires, vinculados, en cualquiera de tales contratos, a un principal.

[151] Conf. LOPEZ de ZAVALÍA, Fernando, “Teoría de los contratos”, Parte General, p. 281.

[152] En este último sentido señalan Tobías, José W. y De Lorenzo, Miguel Federico, “Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen negocial)”, LL, 1996–D, Sec. Doctrina, p. 1408, que a los fines de que un acto jurídico pueda acceder a la estructura de otro negocio, produciéndose un ligamen negocial, deben reunirse al menos dos elementos: a) uno o ambos recíprocamente de los negocios debe haber sido considerado determinante para la celebración del otro; b) la finalidad concreta que determinó la contratación (el otro negocio) debe inexorablemente haber sido común para ambas partes es decir exteriorizada y como tal conocida por el contratante, quien debió admitir (expresa o tácitamente) que aquella fuese elemento esencial del acto”.

[153] El artículo 1030 del Proyecto de Código Civil de 1998 incluye el mismo principio para ser incorporado a la legislación positiva.

[154] De tal forma, por ejemplo, el incumplimiento enuno de los contratos conexados puede justificar la oposición en otro de la excepción del art. 1201 o de la resolución del art. 1204 del Código Civil.