El artículo 36 de la ley de defensa del consumidor, una norma de orden público que tiende a lograr el equilibrio en la relación de consumo bancario

“Banco de Galicia y Buenos Aires SA c/ Dayan, Gonzalo s/ Ejecutivo”

Cámara Nacional en lo Comercial, Sala F, Buenos Aires 19/02/2015.

En el marco de un juicio ejecutivo, la Cámara Comercial resuelve confirmar la resolución que desestimó la ejecución iniciada por una entidad bancaria contra una persona física con base en un  pagaré.

JUICIO EJECUTIVO

Pagaré. Ley de defensa del consumidor

Resulta inviable la ejecución de un pagaré que se estima instrumentado como consecuencia de la financiación de una operación de consumo si no se encuentran satisfechos los requerimientos formulados en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor, pues debe impedirse que se utilicen instrumentos legales como cobertura de un accionar fraudulento con miras a eludir la aplicación de normas de orden público por las que se persigue que el proveedor brinde adecuadas precisiones sobre la financiación, a fin de que la elección de contraer deuda sea asumida de forma informada y responsable.

JUICIO EJECUTIVO

Pagaré. Causa de la obligación. Ley de defensa del consumidor

La defensa invocada por el ejecutante de un pagaré en torno a la imposibilidad de analizar la causa de la obligación en función de la naturaleza cambiaria del título y la característica de abstracción que de ello deriva no es atendible, toda vez que al ser la Ley de Defensa del Consumidor de orden público, el principio de abstracción cambiaria debe ceder frente a la indagación necesaria para determinar si al título cambiario le subyace una relación de consumo, cuando resulta práctica habitual que al  concretarse operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios, también se hace firmar al deudor pagarés configurándose una duplicidad formal de la deuda asumida por el deudor, lo que es indicativo de una débil transparencia contractual.

JUICIO EJECUTIVO Pagaré. Relación de consumo

En un juicio ejecutivo con base en un pagaré se aprecia la verificación de una relación de consumo regida por el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor, en tanto la demanda fue entablada por una entidad bancaria, que se dedica profesionalmente a otorgar créditos, contra una persona física, y existe una difundida práctica de instrumentar en títulos circulatorios las operaciones que esas entidades celebran con los consumidores, con independencia de la formalización con que usualmente se practique el negocio.

JUICIO EJECUTIVO Pagaré. Ley de defensa del consumidor

Las disposiciones del art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor son aplicables en el marco de un juicio ejecutivo iniciado por un banco en contra de una persona física y con base en un pagaré, puesto que la tutela fue establecida en términos generales, sin excepciones y sin restringir su ámbito de aplicación, en tanto se pretende restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que exhibe al consumidor como la parte más vulnerable y destinatario de la tutela legal, máxime cuando aquélla norma es de orden público.

JUICIO EJECUTIVO Defensa en juicio

El rechazo de la ejecución iniciada por una entidad bancaria contra una persona física con base en un  pagaré, no conculca la garantía del debido proceso o de defensa en juicio, pues se brindaron al ejecutante alternativas para continuar con el juicio, esto es que desvirtuara la presunción sobre la financiación de una operación de consumo, o que  acompañara el instrumento que exige el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Y Vistos:

1. Viene apelada por el ejecutante, a fs. 18, la resolución de fs. 11/15 mediante la cual el juez de grado desestimó la ejecución pretendida con base en un  pagaré, mientras no se desvirtúe la presunción de que se trató de una operación de crédito para el consumo ni se opte por preparar la vía ejecutiva acompañando el instrumento mencionado en el artículo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor.

2. El agraviado insiste en la procedencia de su demanda. Aduce que el reclamo se encuentra fundado en un pagaré, de modo tal que no es posible ingresar en el análisis de la causa del título y determinar si el deudor es un consumidor o no. Agrega, además, que la Ley 24.240 -modificada por la Ley  26.361-  no  desplaza  la  legislación  específica  mediante  la  que  debe resolverse el pleito; es decir, el Decreto-Ley 5965/65.

3.  El  Ministerio  Público  Fiscal  opinó  a  fs.  33  que:  (i)  el requerimiento cursado por el magistrado debía encuadrarse dentro de las facultades ordenatorias e instructorias con las que cuenta según el Cpr. 36:4 para conocer la verdad objetiva de los hechos; y (ii) no se violaba la garantía del  debido  proceso  en  tanto  se  habían  otorgado   alternativas  para  la reconducción del proceso de ejecución de la acreencia.

4. (i) Es preciso indicar liminarmente, en línea con lo concluido por el magistrado de grado, que esta Sala aprecia prima facie la verificación en el sub lite de una relación de consumo.

Dispone el art. 1 de la Ley 26.361, en su parte pertinente: “La presente ley tiene   por   objeto   la   defensa   del   consumidor   o   usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa  como  destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social …” . Luego, en el artículo que le sigue, define al proveedor como “… la persona física o jurídica de naturaleza pública         o       privada,      que    desarrolla   de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación,  importación,         concesión   de      marca,                  distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios” .

Pues bien, aquí la demanda ha sido entablada por una entidad bancaria,  que  se  dedica  profesionalmente  a  otorgar  créditos,  contra  una persona física. El capital comprometido asciende a $ 85.298,71 (v. ap. VI fs. 9vta.).

Tales particulares circunstancias que exhiben los contendientes así como el alcance cuantitativo del crédito permiten subsumir a la actora y al demandado   dentro         de      los         conceptos    de      proveedor    y        consumidor, respectivamente, definidos por los citados artículos 1 y 2 LDC.

Por ello también es posible inferir que, en el caso, el pagaré cuya ejecución se pretende instrumentó la financiación de una operación de consumo, de conformidad con lo postulado por estos vocales en el Acuerdo Plenario por Autoconvocatoria de esta Cámara (Expte. n° S.2093/09) de fecha 29  de  junio  de  2011.  Se  dijo  en  aquella  oportunidad  que  en  un  juicio ejecutivo, iniciado con sustento en un título cambiario, es válido presumir, a partir de la calidad de las partes involucradas en las actuaciones, que vínculo que  subyace  puede  encuadrarse  en  una  operación   de  crédito  para  el consumo regida por el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor -cierto que para habilitar la declaración de oficio de la incompetencia territorial con fundamento en lo dispuesto en la misma norma. Así, entonces, no cabe duda en el caso sobre la procedencia de su estudio desde el prisma del mencionado artículo 36 LDC.

(ii) Ahora bien, el cuestionamiento sustancial gira en torno de la prevalencia que el  recurrente le asigna a la normativa de las obligaciones cartulares  por  sobre  la  Ley  Defensa   del   Consumidor.  Sostiene  que  la naturaleza abstracta del pagaré impide ingresar en el análisis de la causa de fondo y agrega que el mencionado conflicto de leyes especiales debe ser resuelto en favor de la ley específica.

(iii) En primer término es preciso señalar que la problemática del financiamiento para el consumo debe abordarse desde una perspectiva integral. Ello en tanto  que la discusión incluye necesariamente y de modo preeminente  el  plano  normativo  pero  no  se  agota  en  él,  pues  requiere ampliar  el  debate para brindar  un  cabal entendimiento  del  conflicto  que buscó atender el legislador.

Una  madura  comprensión  del  carácter  social  y  científico  del tema, que trasciende al análisis exclusivamente jurídico para integrarse con los  datos  aportados  desde  el  campo  de  la  economía  y  la  sociología  que coadyuvan  a  la  adulta  comprensión  del  marco  social  en  el  que  han  de verificarse  las  decisiones  del  consumidor  con  vistas  a  un  endeudamiento razonable.

En efecto, la especial relevancia del artículo 36 LDC reside en su función  preventiva,  como  medio  para  combatir  la  vigente  temática  del sobreendeudamiento del         consumidor.         Constituye  la herramienta especialmente  seleccionada  desde  el  ámbito  legislativo  como  medida  de política  económica.  Y  dicha  solución  se  corresponde  precisamente  con  la génesis del derecho del consumo que se  erigió a partir de la necesidad de superar situaciones de desequilibrio que trajo aparejado la  globalización, la masificación de los productos de consumo y la provisión de servicios entre otras  circunstancias más profundas que son muy bien analizadas desde la óptica de la sociología (Jorge Luis Bilbao, “Inhabilidad del pagaré de consumo y un pronunciamiento que dará que hablar”, LLBA2013 (agosto), 724; La Ley online: AR/DOC/2094/2013).

Es así que las disposiciones que tienen por fin la protección de los derechos de los consumidores, regulan ahora amplia y detalladamente el acceso   al   crédito   y   la   información   que   debe   proveerse   al   deudor. Puntualmente, el ámbito de aplicación del nuevo texto del citado artículo 36 LDC es más dilatado que el del reemplazado y ello resulta indicativo de la trascendencia que el legislador quiso dar a la solución que diseñó (conf. voto del Dr. Barreiro, al que adhirió el Dr. Ojea Quintana, en: CNCom., en pleno, “Autoconvocatoria  a  plenario  s/  competencia  del  fuero  comercial  en  los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores” del 29/6/2011).

No puede desconocerse la difundida práctica de instrumentar en  títulos  circulatorios  las  operaciones  que  las  entidades  bancarias  y financieras   celebran   con   los   consumidores,   con   independencia   de   la formalización   con  que,  además,   usualmente  se  practique  del  negocio (Ibídem). Y es justamente el empleo ante el consumidor  de instrumentos pensados por comerciante y para comerciantes, el que da origen a la tarea hermenéutica aquí planteada.

Agréguese que las legislaciones extranjeras han llegado a: a) prohibir la  utilización de títulos cambiarios en las relaciones de crédito al consumo  (Alemania  y  Francia);  b)  permitir  su  empleo  con  la  indicación inequívoca  de  su  origen  (letra  o  pagaré  de  consumo),  de  modo  que  el tenedor  esté  anoticiado  de  las  características  del  título  que  recibe,  que posibilitará al firmante oponer las excepciones o defensas que hubiere tenido respecto  del proveedor por la relación jurídica que origina la emisión de la cambial  (Estados  Unidos),  y  c)  posibilitar  al  consumidor  la  oposición  de defensas contra el tenedor basadas en las relaciones con el proveedor de los bienes o servicios (España) (Marcelo Quiroga, “La reforma del Régimen de Defensa del Consumidor por Ley 26.361”, Ariel Ariza, coordinador, Editorial Abeledo Perrot, año  2008, pág. 113; citado en el voto ya referido del Dr. Barreiro).

Sin  embargo  en  el  orden  normativo  nacional  la  anticipada protección     del         consumidor financiero   fue     instituida    a        través          de      la modificación del mentado LDC 36 que incorporó mayores requisitos con el afán de garantizar que aquel sujeto conociera verdaderamente el alcance de la obligación dineraria asumida y, en su caso, previniera la posibilidad de caer en un sobreendeudamiento. Dicho de otro modo, mediante esa  norma se persiguió   que   el   proveedor   brindara   adecuadas   precisiones   sobre   la financiación,  a fin de que la elección de contraer deuda fuera asumida de forma informada y responsable. No se trató en modo alguno de descalificar el crédito sino de instrumentarlo de forma apropiada y, por cierto, con mayor rigurosidad.

En  definitiva  y  como  se  verá  a  continuación,  si  se  estima configurada cualquier operación financiera para consumo y/o crédito para el consumo  -art.  36  de  la  LDC-,  a  través  de  cualquier  instrumento  o  título ejecutivo        -pagaré,      cheque,       letra         hipotecaria, leasing,       obligaciones negociables, hipoteca, prenda, entre otros- y éste sea objeto de ejecución, la enunciada “relación jurídica” habilitará la aplicación  de toda la preceptiva tuitiva de la legislación consumerista, e impondrá que el juez la jerarquice por encima de las limitaciones que la legislación cambiaria o comercial -dirigida a agilizar el tráfico  comercial- establece a la hora de impedir indagar en la causa-fuente de la obligación. Por eso, la relación de consumo, más allá que las partes puedan esgrimirla como defensa, en realidad es débito y materia a indagar por el sentenciante (Guillermo E. Falco y María Constanza Garzino, “El juicio ejecutivo, las defensas causales y la ley de defensa al consumidor” , nota a fallo en diario La Ley del 15/2/2011).

(iv)  Es  desde  dicha  perspectiva  conceptual  que  corresponde abordar la  problemática planteada por el propio recurrente con relación al orden de prevalencia que rige entre la regulación protectoria del consumidor y aquella propia de los títulos de crédito.

a) Ha de tenerse en consideración que la ley de defensa del consumidor  integra  nuestro  derecho  sustantivo  (art.  65:  rige  en  todo  el territorio nacional), como complementaria de los códigos civil y de comercio (art. 75 inc. 12, CN), a la vez que reglamentaria de la cláusula constitucional contenida en el art. 42 de la CN (en cuanto contempla la protección  de los derechos de usuarios y consumidores en lo que denomina la relación de consumo),  (conf.  voto  de  los  Dres.  Monti  y  Tevez  en  el  citado  plenario “Autoconvocatoria”). En efecto, la  ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Carta Magna denomina «relación de consumo» (art. 42); por lo que  sus  disposiciones  afectarán  no  sólo  normas  de  derecho  civil,  sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc.

Se  debe  respetar  entonces  la  jerarquía  de  la  Constitución Nacional  y  de  la   Ley  de  Defensa  del  Consumidor  que  evidentemente prevalecen sobre la normativa tanto procesal como de fondo, vinculada a los títulos cambiarios (conf. ponencia del Dr. Barreiro a la que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”). La primacía del estatuto del  consumidor por sobre las normas de forma del Código Procesal Civil y Comercial se funda en la necesaria armonización entre las normas procesales y  sustanciales,  y  en  la  ya  referida  jerarquía  constitucional  de  la  Ley  de Defensa  del  Consumidor  (voto  del  Dr.  Sala  en  CNCom,  Sala  E,  26/08/09, “Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Castruccio Juan Carlos s/ejecutivo”).

Tampoco  puede soslayarse que la propia ley de defensa del consumidor en su artículo 65 se califica como de orden público. Esa condición de los derechos de consumidores y usuarios obedece a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde una perspectiva  realista, lo que impone una interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo legal.

La Suprema  Corte  de  Justicia  precisó  que  el  legislador,  al disponer que es de orden público, ha definido la ley como contenedora de un conjunto  de  principios  de  orden  superior  estrechamente  vinculados  a  la existencia y conservación de la organización social establecida y limitadora de la autonomía de la voluntad (Alferillo Pascual E., “La  función del juez en la aplicación de la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-D, 967; con cita del voto del Dr. Fayt en Fallos: 316:2117).

Son,  entonces,    el       rango constitucional      de      los     derechos consumeriles así como la estipulación normativa de su carácter de orden público, las razones que explican la prevalencia en el caso de esta específica regulación protectoria.

b) A igual solución arriba esta Sala bajo las directrices de la coherencia que han de guiar una adecuada hermenéutica jurídica. Las contradicciones normativas pueden superarse acudiendo a la lógica interna del sistema, mediante el recurso a ciertos tópicos previstos expresamente por él; entre ellos se  destacan: a) “ley posterior, deroga ley anterior”; b) “ley superior, deroga ley inferior” y c) “ley especial, deroga ley general” (Renato  Rabbi-Baldi Cabanillas,  “Sobre la fundamentación de las decisiones judiciales: el paradigma de la dogmática jurídica visto a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema”, en “Interpretación de la ley”, Enrique Zuleta Puceiro, Ed. La Ley, Pcia. de Bs. As., 2007, p. 250). Como máximas o principios de doctrina judicial, constituyen más bien puntos de  vista cuya consideración abre paso a argumentos (Enrique Zuleta Puceiro, “Interpretación de la ley”, Ed. La Ley, Pcia. de Bs. As., 2007, p. 75/6).

De modo que tanto el elemento temporal como la especificidad de la legislación que protege a consumidores y usuarios resultan adecuadas pautas  valorativas  a  los  fines  aquí  concernidos.  Asimismo,  debe  tenerse principalmente en cuenta que la LDC  responde a una realidad mucho más cercana en el tiempo que ha hecho evidente la imperiosa necesidad de dar protección a ciertos intereses con preferencia sobre otros (conf. voto del Dr. Barreiro al que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

Además de norma de orden público, la LDC es en este contexto una ley especial en cuya virtud se otorga al consumidor o usuario un régimen particular  derivado  de  su  condición  de  parte  débil  en  la  relación  con  el empresario o productor de bienes o servicios.

Por eso sus normas son de aplicación preferente y  deben considerarse modificatorias de la legislación sustancial y procesal cuando éstas puedan interferir en lo que específicamente es objeto de tutela (del voto de los Dres. Monti y Tevez en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

c) También la apelante ha invocado en defensa de su postura la imposibilidad de analizar la causa de la obligación en función de la naturaleza cambiaria del título y la característica de abstracción que de ello deriva.

Sin embargo la solución del juez de grado permanece incólume ante dicha argumentación.

Podría proponerse en primer lugar que esa nota de los títulos de crédito no halla  adecuado fundamento si nos encontramos en un litigio concertado entre obligados directos -tal como acontece en la litis- en tanto carecería  de  sentido  la  razón  de  ser  de  la  norma,  que   residiría  en  la protección de la circulación y de los terceros tenedores del título de buena fe (v.  Pablo C. Barbieri, “Títulos circulatorios”, Editorial Universidad, Bs. As., p. 59 y ss.; en el mismo sentido: Osvaldo R. Gómez Leo, “Nuevo Manual de Derecho Cambiario”, Ed Lexis Nexis, Bs. As., 2006, p. 57).

En  una  apreciación  coincidente  se  sostuvo  que  corresponde recordar  que  el  art.  18  del  decreto-ley  5965/63  permite  la  oponibilidad interpartes  de  las  excepciones   personales  si  se  lo  conecta,  como  hace Cámara,  con  el  art.  212  del  Código  de  Comercio  que  protege  al  tercero portador  de  buena  fe  (Francisco  Junyent  Bas  y  Candelaria  Del   Cerro, “Aspectos procesales en la Ley de Defensa del Consumidor”, LA LEY, 2010-C, 1281, citados, con mención de la opinión de Héctor Cámara, “Las excepciones causales en la ejecución cambiaria”, p. 5 y ss.; todo ello referido a su vez en el voto del Dr. Barreiro al que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

El segundo de los motivos encuentra basamento en el orden público  y  en  la  preeminencia  normativa  que  presenta  la  regulación  de protección consumeril. Resultaría  impropio, en tales términos, desplazar la prioridad  que  en  su  aplicación  presenta  el  artículo  36  LDC  en  aras  de consagrar las normas procesales que resguardan el ejercicio del principio de abstracción de los títulos de crédito.

Es que el principio de abstracción cambiaria debe ceder frente a la indagación necesaria para determinar si al título cambiario le subyace una relación de consumo, toda vez que  mediante la utilización de aquél no se pretende cumplir con la finalidad de los títulos (circulación), sino que por el contrario se pretende sortear las garantías mínimas que emanan de la propia Constitución Nacional y la vigente ley 24.240 (Álvarez Larrondo Federico M. – Rodríguez  Gonzalo  M.,  “El  reconocimiento  expreso  de  la  supremacía  del Derecho del Consumo, frente a la abstracción cambiaria”, DJ 9/11/2011).

Ya   se   ha   referido   precedentemente   que   resulta   práctica habitual que al  concretarse operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios, también se le haga firmar al deudor pagarés configurándose entonces una duplicidad formal de la deuda asumida por el deudor, lo que es indicativo de una débil transparencia contractual (conf. voto del Dr. Heredia en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

De modo que en tales condiciones no puede estarse, en puridad ortodoxa, a las formalidades que arropan a los títulos de crédito como el sub examine sino que corresponde discernir en cada caso si se trató o no de una operación de financiación del consumo que deba  quedar aprehendida bajo las específicas exigencias incorporadas a través de la nueva redacción del artículo 36 LDC (texto conf. ley 26.361).

Se  trata  de  no  avalar  que  el  pagaré  se  convierta  en  un instrumento  utilizado en fraude a la ley, violentando el régimen de orden público y defraudando el artículo 36 LDC (Bilbao, op. cit., con referencia a la ponencia del Dr. Pettigiani, SCBA, en los autos: “Cuevas  Eduardo Alberto c/ Salcedo Alejandro René” del 1/9/2010 y a Álvarez Larrondo Federico M. – Rodríguez Gonzalo M., “La extremaunción del pagaré…”  supra citado).

En otras palabras, ha de  impedirse que se utilicen instrumentos legales como cobertura de un accionar fraudulento que tiene en miras eludir la aplicación de normas de orden público (Mosset Iturraspe, “El fraude a la ley”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 4, pág. 7).

Súmase  a  todo  ello lo  estipulado  en  el  segundo  párrafo  del artículo 12 del recién promulgado Código Civil y Comercial de la Nación que, aún cuando      no      se      halla         todavía        en      vigencia,     configura    un criterio hermenéutico relevante compartido por esta Sala. Dice la norma: “… El acto respecto del cual se invoque el amparo de un  texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma  imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trate de eludir”.

Y la infracción aquí luce patente si se advierte la ausencia de innumerable cantidad de los recaudos exigidos -bajo pena de nulidad- en la referida norma y que, a pesar del requerimiento formulado por el a quo en este sentido, no han sido aportados por la apelante.

Es ante dicho panorama que la jurisdicción debe proveer de un adecuado control  judicial con el objeto de disuadir cualquier maniobra que persiga prescindir de la aplicación del citado artículo 36 LDC mediante la instrumentalización de la operación financiera en un título de crédito.

Ello   así     no      como consecuencia       de      una   interpretación abrogatoria de las normas procesales y propias de los títulos circulatorios, que serán de estricta aplicación a casos en que no se configure una relación de consumo, sino por virtud del respeto a la finalidad última de la LDC, que es restablecer el equilibrio negocial. Ello se evidencia con la sanción  legal de nulidad que el art. 36 consagra (conf. voto del Dr. Barreiro al que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

Por lo demás, ante una solución diversa quedaría configurado un claro  supuesto   de  abuso  de  derecho,  mediante  la  utilización   del denominado  fraude  a  la  ley,  resultando  justamente  de  las  circunstancias consideradas  por  el  sentenciante  que  la  validación  de  lo  actuado  por  el ejecutante  al acudir  al recurso  de  instrumentar  originariamente  la deuda derivada  de  dicha  operación  crediticia  con  un  consumidor,  en  un  título cambiario, para luego presentarlo a ejecución so pretexto de hacerlo según lo establecido  en el ordenamiento  jurídico y bajo la condición  de no  poder cuestionarse el origen o causa del crédito atento los conocidos caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título. Aceptar tal proceder consagraría una contravención palmaria de la finalidad específica de la tutela establecida por el orden público del consumo (arts. 36 y 65 ley 24.240, según texto  26.361; arg. arts. 21, 953, 1071 Cód. Civ), (conf., en lo pertinente, SCJBA, voto del Dr. Pettigiani, en causa “Cuevas Eduardo Alberto c/ Salcedo Alejandro René”, del 1/09/10, publicado en LA LEY, 2010-E, 226).

De modo que, en consonancia con lo decidido por el juez de grado y lo  dispuesto en el precursor fallo de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y  Comercial  de Mar del Plata en los autos:  “BBVA Banco Francés SA c/ Nicoletto Marcelo A. s/ cobro ejecutivo” del 17/10/2011, juzga esta Sala que resulta inviable la procurada ejecución de un pagaré que se  estima  instrumentado  como  consecuencia  de  la  financiación  de  una operación de  consumo sino se encuentran satisfechos -de algún modo- los requerimientos  formulados  en  el   mentado  artículo  36  de  la  legislación consumeril -cuya aplicación prevalece en el caso por las consideraciones ya desarrolladas en el acápite anterior.

d) Tampoco resulta óbice a lo aquí propuesto que se trate de un juicio ejecutivo.

Dada la actual redacción del art. 36 de la LDC, sus específicas disposiciones   resultan  enteramente  aplicables  aún  para  el  supuesto  de acciones de estrecho marco cognoscitivo como la que nos ocupa, puesto que la tutela ha sido establecida en términos  generales, sin excepciones y sin restringir su ámbito de aplicación. Esta conclusión aparece de  toda lógica, dado  que  se  pretende  restablecer  el  equilibrio  entre  las  partes  en  una relación que, de por sí, exhibe al consumidor como la parte más vulnerable y, por tanto, destinatario de la tutela legal.

Por otro lado, al calificarse a sí misma la Ley 24.240 como de orden público y  otorgar al consumidor un régimen especial derivado de su condición de tal en la relación con el  empresario o productor de bienes o servicios, la disposición a que se hace aquí referencia resulta  de aplicación imperativa  en  todos  los casos  –incluso  en  los juicios  ejecutivos-  pues  de modo  implícito sus efectos se extienden tanto al ámbito de la legislación sustancial (v. gr. en relación con el principio de abstracción) como al de la normativa procesal (v.  gr. en lo referente a la limitación cognoscitiva del negocio causal). De manera que el acotado  marco del juicio ejecutivo no podría conspirar para eludir la protección de la ley del consumidor (del voto de los Dres. Monti y Tevez en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

Agréguese a todo ello que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene establecido que la defensa del derecho federal y constitucional no puede ser desechada con base en razones de mero orden formal ya que, de otro modo, los derechos o  privilegios federales que pudieran asistir al recurrente se verían postergados en su  reconocimiento, sin base suficiente en la apreciación de su consistencia y alcance (Fallos: 311:1397, considerando 6° y cita), doctrina que prevalece sobre el argumento de que el examen de la causa  excedería  el  limitado  ámbito  del  juicio  ejecutivo  (confr.  fallo  cit., considerando 2°, conf. “Zuteco S.A. c/ Sociedad Mixta Siderúrgica Argentina s/ proceso de ejecución”, del 4/5/1995).

 (v) Finalmente, como bien señala el Ministerio Público Fiscal, de modo alguno puede decirse conculcada la garantía del debido proceso o de defensa en juicio, pues el juez brindó al ejecutante dos alternativas posibles para  continuar  con  el  juicio:  a)  que  desvirtuara  la  presunción  sobre  la financiación  de  una  operación  de  consumo;  o  b)  que   acompañara  el instrumento que exige el LDC 36. Dicha decisión, a juicio de este Tribunal, encuentra adecuado respaldo legal en los deberes y facultades ordenatorios e instructorios con los que cuenta el magistrado, según prevé el Cpr. 36. Se ha expresado que para que cobre operatividad la tutela que dispensa la LDC, el consumidor o usuario ha de ser el destinatario final de la prestación efectuada por la entidad financiera (conf. art. 1°, segundo párrafo, de la ley), pero este es un extremo que en el supuesto de hecho de que se trata no requiere acreditación previa y que no cabe poner en tela de juicio, a menos que la entidad demandante lo haga. Y en ese caso, a ella incumbe la carga de acreditar que el ejecutado se halla fuera del alcance de la normativa (conc. art. 37, inc. “c”, LDC) (del voto de los Dres. Monti y Tevez en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

En igual sentido se postuló que el proveedor financiero puede fácilmente  desvirtuar tal presunción; en rigor, se encuentra constreñido a hacerlo. En efecto, ese sujeto procesal además de ser quien se encuentra en mejores condiciones para allegar los elementos de convicción que descarten la presencia en cada caso de una relación de consumo por aplicación de las llamadas cargas probatorias dinámicas, tiene el deber de aportar al proceso todos  los  elementos  de  prueba  que  obren  en  su  poder,  conforme  a  las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio (art. 53, ley 24.240). En este sentido se pronunció el Juez de esta Cámara, Dr. Ángel Sala en autos “Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Castruccio Juan Carlos s/ejecutivo” (CNCom., Sala E,  26.08.09, publicado  en LA  LEY,  2009-F, 709). Y si no  lo cumpliere  en  el  acto  introductorio  de  la  instancia,  quedará  sujeto  a  la calificación que debe hacer el juez (del voto del Dr. Barreiro, al que adhirió el Dr. Ojea Quintana, en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

5.  Como   corolario   de   lo   expuesto   se   resuelve:   rechazar sustancialmente el recurso de fs. 18 y confirmar la resolución de primera instancia  en  cuanto   fue  materia  de  debate.  El  plazo  otorgado  por  el magistrado  a  la  actora  para  desvirtuar,  en  su  caso,  la  existencia  de  una relación de consumo (v. fs. 11 in fine/12 in capit), correrá a partir de que el presente pronunciamiento adquiera firmeza.

Notifíquese a la ejecutante por cédula y a la Fiscalía General actuante ante esta Cámara y hágase saber la presente decisión a  la Dirección de Comunicación Pública de la Corte  Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Ley n° 26.856, art. 4 Ac. n° 15/13 y Ac. n° 24/13). Fecho,  devuélvanse a la instancia de grado.

Alejandra N. Tevez

Juan Manuel Ojea Quintana

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena

Secretaria

Comentario: El artículo 36 de la ley de defensa del consumidor, una norma de orden público que tiende a lograr el equilibrio en la relación de consumo bancario

Palabras iniciales

Como se observará a lo largo del presente comentario, y que se encuentra ínsito en los distintos institutos que se encuentran involucrados en el presente caso, y como no deberá en ningún momento perderse de vista, nos encontramos frente a dos partes, con intereses contrapuestos y con conocimientos por demás desparejos en cuanto a la protección de sus derechos, o en su caso, en cuanto al alcance de los medios con los cuales proteger sus intereses, pudiendo en su caso adelantar que el fallo en comentario, la aplicación de la norma del artículo 36 de la ley de defensa del consumidor, vino a equilibrar ese conflicto de intereses.

Por un lado nos encontramos frente al consumidor, en muchos casos, lego en cuanto al negocio jurídico que se encuentra realizando, no solo directamente, sino también en forma indirecta, es en este segundo supuesto, donde más celo debe poner la judicatura a los efectos de la protección de sus derechos, parte seguramente débil de la relación jurídica de la que se tratare, sin duda, cuando del otro lado nos encontremos frente a una entidad bancaria, profesional en la intermediación financiera.

En efecto, no debemos de olvidar que se trata de un intermediario financiero, profesional en su actividad, con conocimientos suficientes como para realizar variados negocios unidos todos por una finalidad común, quizá conexos, en muchos casos, y como es el presente, unidos por la finalidad común de obtener un rédito, puesto que su actividad en ningún momento deberá considerarse gratuita, pero ese rédito no puede ser obtenido indebidamente por la entidad bancaria.

Sin embargo, no se formula al respecto ningún juicio de valor, no obstante que este rédito que obtiene la entidad bancaria, quizás, en muchos casos, aparece como indebido, por lo que es allí donde el límite judicial juega su papel más importante.

Por ello a la hora de leer el presente fallo, emanado de tan prominentes juristas, debiera de observarse esta disparidad en la situación de ambos justiciables, a priori y durante la celebración del contrato, que tiene que ser sopesada correctamente, y de hecho lo fue, por el juzgador al tiempo de fallar en el sentido en el que lo hizo, protegiendo el interés del más débil en la relación de consumo, bancaria, pero relación de consumo al fin, siempre fundadamente como es el caso del fallo en comentario, que correctamente equilibra los intereses en juego, sin dejar de lado el respeto a la totalidad de los institutos en juego y en su caso a la correcta interpretación que de los mismos debe de hacerse a la luz del nuevo paradigma signado por el derecho de defensa de los consumidores y el impulso que al mismo se le ha otorgado en este último tiempo con la unificación de los Códigos Civil y Comercial.

El artículo 36 de la ley de defensa del consumidor

Es en este sentido que la norma en estudio, incluida dentro del Capítulo VIII, relativa a las operaciones de venta de crédito, indica como requisitos que, “…  En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad: a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios; b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios; c) El importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado; d) La tasa de interés efectiva anual; e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total; f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses; g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere. Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato. La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado. El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley. Será competente para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, en los casos en que las acciones sean iniciadas por el consumidor o usuario, a elección de éste, el juez del lugar del consumo o uso, el del lugar de celebración del contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, el del domicilio del demandado, o el de la citada en garantía. En los casos en que las acciones sean iniciadas por el proveedor o prestador, será competente el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario …”.

Ello así, podemos desgranar la norma transcripta en varios ítems, los que luego serán analizados con el comentario que se inicia.

En primer lugar el artículo indica que en aquellas operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, entendemos que la parte débil, a la que el ordenamiento positivo del consumidor intenta proteger, y ello bajo pena de nulidad:

1. La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios;
2. El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios;
3. El importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado;
4. La tasa de interés efectiva anual;
5. El total de los intereses a pagar o el costo financiero total;
6. El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses;
7. La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; y
8. Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.

Luego de la mención de los requisitos que deben cumplir las operaciones financieras para el consumo y las ventas de crédito, la norma claramente indica que cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas, es decir, se permite la subsistencia del contrato y no la nulidad total del mismo, siendo que en este último supuesto, cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario, más allá que como se indicará en el transcurso del presente, no en todos los supuestos le convendrá al consumidor la nulidad total del contrato y la vuelta atrás de la totalidad de los efectos del mismo.

Luego, para estas operaciones deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual resultando que su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato.

Por su parte, se indica en el artículo en comentario, la eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo, siendo que en el supuesto de no otorgarse el crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado.

Se indicó que el Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley.

Será competente para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, en los casos en que las acciones sean iniciadas por el consumidor o usuario, a elección de éste, el juez del lugar del consumo o uso, el del lugar de celebración del contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, el del domicilio del demandado, o el de la citada en garantía.

En los casos en que las acciones sean iniciadas por el proveedor o prestador, será competente el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario.

El derecho de información del consumidor

Respecto a la información y su derivado o consecuencia, esto es, el conocimiento, se indicó que, “… el conocimiento es fuente de poder, lo que nos permite afirmar que tiene la suficiente importancia como para merecer la atención del derecho …”[1], y en ello se verá inmerso el presente trabajo, más allá de centrarse en el derecho de información que corresponde al consumidor en una relación de consumo, lo importante en todos los casos será el correcto y oportuno reconocimiento del derecho de información en todos los ámbitos del derecho, puesto que, la información en todos los casos, como se puso de resalto en el fallo en comentario, vendrá a equilibrar una situación jurídica que se demuestra, a priori como desbalanceada en cuanto a los intereses de las partes.

También se dijo que, “… se debe hacer saber lo que es importante; lo es aquel dato que puede alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría, o se lo haría en otras condiciones. En los supuestos extracontractuales se trata del dato que crea la «creencia» …”[2], siendo que “… no se trata aquí del problema del error, unilateral o bilateral, sino del ocultamiento de algo sobre lo que no hay equívoco …”[3], es decir, la información que debe de otorgarse en una determinada relación jurídica, no será aquella información irrelevante, secundaria o complementaria, sino que serán aquellos datos de importancia vital para la toma de decisiones por parte de un agente económico racional, permitiendo la plenitud de su consentimiento, y logrando o pretendiendo lograr la mayor eficiencia en el resultado de sus acciones.

La importancia de la información en la contratación moderna

No cabe duda que “… la contratación en los tiempos actuales es motivo de un notable crecimiento y de una constante evolución. Este enriquecimiento se expresa principalmente a través de nuevas formas y de nuevas modalidades que en las últimas décadas han roto definitivamente los moldes clásicos. En este contexto, para la satisfacción de las necesidades más diversas, cotidianamente se celebran innumerables contratos que unas veces presentan las formas más simples, pero otras son de una complejidad tal que verdaderamente se requieren nuevas construcciones dogmáticas para contenerlos …”[4].

Y tal como se estableció por la doctrina que se sigue en el presente, “… ambas expresiones tienen un punto común: la necesidad de que las partes conozcan plenamente todas las circunstancias que rodean dichos contratos …”[5], por lo que “… quienes se embarcan en un determinado negocio, contratan un servicio, o adquieren determinados bienes, necesitan conocer, saber, en definitiva estar informados acerca de cuáles son las condiciones contractuales; sus consecuencias, riesgos y beneficios; las formas de uso; los deberes y facultades, etcétera …”[6].

Y ello toma mucha más importancia cuando se toma en cuenta, la hoy por hoy versatilidad de las relaciones jurídicas, toda vez que “… los perfiles actuales de la oferta contractual muestran una complejidad técnica que necesariamente conlleva la información como un requisito de la autosuficiencia o completividad de dicho acto …”[7], mucho peor para el consumidor, tratándose la contraparte de una entidad bancaria, a la postre profesional en la intermediación financiera.

La debilidad contractual

En los días que nos encontramos viviendo, tal como lo indica la doctrina que se sigue en el presente y como se advierte en el fallo en comentario, se advierte una marcada y clara desigualdad entre los contratantes en las relaciones jurídicas que se pueden establecer, siendo que esa diferencia, no solo resulta económica, sino también cultural, por lo que se precisa hoy por hoy “… una constante en los contratos actuales la presencia de un conocedor en determinada materia, y de otra persona, el inexperto, que precisamente busca al primero en aras a la satisfacción de una necesidad …”[8], resultando por ello que “… el experto debe proporcionar una información adecuada y suficiente, para lo cual debe conocer cuáles son las necesidades del profano. Esta última circunstancia marca la enorme relevancia que tiene la información que pueda suministrar el propio profano respecto de sus requerimientos y objetivos. La relación de mutua información entre las partes adquiere a partir de ese momento un alto dinamismo …”[9].

Por ello, “… desde esta perspectiva resulta categórica la relevancia que tiene el transmitir información dentro de los deberes de conducta que deben observar las partes en un contrato …”[10] y que en todo momento resultan puestos de resalto en la norma del artículo 36 de la ley de defensa del consumidor, traída al presente por el fallo en comentario.

Resultará en todos los casos necesario el análisis del proceso de comunicación entre las personas

No será algo nuevo indicar que la información con que deben contar los interesados en cada una de las contrataciones que lleven adelante, será siempre un elemento esencial y central para la correcta formación de su consentimiento, por lo que “… quien tiene una necesidad, de cualquier tipo, demanda conocer la naturaleza del objeto o del servicio que toma del otro, como así también los alcances, las consecuencias, los peligros, en fin, todo aquello que sea relevante para poder, finalmente, satisfacer plenamente sus intereses y lograr así el objetivo que se propuso con la celebración de ese contrato …”[11], siendo que “… quien va a brindar su servicio o entregar un producto, necesita saber cuáles son los requerimientos reales del otro sujeto de la relación …”[12].

De este modo, a las partes se les permitirá alcanzar un contrato, o cumplir con la finalidad del mismo con la total libertad de vicios posible, lo que podríamos referenciar como consentimiento informado, pudiendo entonces, ejecutar las prestaciones a que se comprometen las partes, de la mejor manera posible[13].

La información

En este sentido, puede indicarse que la información es sinónimo de noticia o de mensaje, siendo que “… esta expresión vincula el contenido de una cosa significada a un individuo receptor. Informare significa, en latin, poner la forma. El mensaje es lo que permite construir una forma para el receptor mediante el ensamblaje de los signos que se le ofrecen. El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española define al término informar, en su tercera acepción, como: Dar forma sustancial a una cosa …”[14].

Y en un sentido estricto habría información, en la medida en que lo recibido por el receptor es nuevo y original para él, es decir, “… se supone que por medio de la comunicación se crea algo literalmente común entre el que transmite la señal y el que la recibe, algo que continuaría siendo propiedad particular de aquél si no hubiese comunicación …”[15].

La caracterización del derecho de información en general

No cabe duda que el mensaje es el objeto de todo proceso de comunicación, y ello así, la información resulta ser una parte de este proceso de comunicación, aunque no debiera de confundirse con el mensaje, es decir, si bien estaría dentro del mensaje, no debiera de ser confundido con él[16].

En este sentido, la doctrina que se sigue en el presente ha indicado que “… el mensaje es el pensamiento, la idea, la actitud, el hecho, la imagen que el emisor desea transmitir al sujeto o a la audiencia que pretende alcanzar. Al tratar de codificar el mensaje en una forma que capacite a la audiencia para comprender su significado preciso, el emisor debe reconocer claramente y con exactitud cuáles son los objetivos y qué es lo que se supone que debe lograr del mensaje …”[17], resultando que la “… la comunicación sólo será exitosa cuando los elementos o signos son conocidos y comunes a los dos sujetos de la interrelación: en ciertos casos, emisor y receptor sólo tienen en común parte de las expresiones transmitidas por lo que esta porción es el único punto de apoyo que existe entre ambos para entenderse en el proceso …”[18].

Sin embargo, la información siempre debería observarse como aquella palabra o proceso que tenga el mismo significado que novedad u originalidad en el proceso de comunicación, puesto que no todo sería información, si no aporta nuevos y originales conceptos para la agregación en la actitud del receptor de la misma, siendo por ello que el mensaje solo se justificaría y tendría razón de ser en el supuesto de aportarse algo nuevo a ello[19].

Es en este sentido que la originalidad será en todos los casos lo que medirá la magnitud y el valor de la información a suministrarse, siendo que su mérito, dependerá en la mayoría de los casos del desconocimiento que el receptor de la información posea respecto al contenido del mensaje, “… tan es así que cuando el destinatario tiene conocimiento de la esencia del mensaje, la información puede transitar por los diversos grados de la insignificancia. En este sentido la información es la medida de la originalidad del mensaje …”[20].

Lo que se conoce del mensaje, por parte del sujeto acreedor de la información se conoce como redundancia, aunque también debe indicarse y ponerse de resalto que si bien resulta la novedad necesaria e inexcusable, puede ocurrir que en algunos casos, su exceso torne incomprensible para lo que se pretende manifestar por parte del emisor de la información, por lo que “… la eficacia del mensaje se logrará en función del equilibrio entre la originalidad y la redundancia …”[21].

Entre aquellos elementos redundantes se encontrarán los denominados necesarios, es decir, aquellos sin los que resultaría sumamente dificultosa la obtención de una comunicación que logre el éxito de la transmisión del mensaje en forma oportuna y clara para su recepción por parte de quien es acreedor de la misma[22].

Luego, y en oposición a los elementos necesarios, se encuentran los elementos superfluos, esto es, aquellos que no tienen valor alguno en el mensaje que en particular se intenta transmitir[23].

Y así se indicó que este aspecto cuantitativo en el mensaje resulta a todas luces  relevante, y ello por su economía, siendo que “… un buen mensaje debe tener la extensión suficiente para informar, pero no debe abrumar, sobre todo en cuestiones redundantes. El mínimo de estructura, los conocimientos básicos ya incorporados al receptor, el uso reiterado de algunas frases, etcétera, forman parte de eso que ya se conoce. A ello debe sumarse lo nuevo, lo original, que es, en definitiva lo que se pretende que incorpore el receptor [24], siendo que “… lograr el equilibrio justo, como en todos los ámbitos, también en esta cuestión es un problema harto difícil. Cuando ello no ocurre, el proceso de comunicación puede tornarse defectuoso y en consecuencia, no logrará los objetivos propuestos …”[25].

Los requisitos que debe cumplir la información

En todo momento la información deberá de reunir los siguientes requisitos:

• clara,
• precisa,
• exacta,
• completa,
• verdadera y
• comprensible.

La información deberá en todo momento ser clara: Es decir, quien recibirá la información, debiera en todo momento poder interpretar el mensaje que se le envía sin ningún tipo de confusión, siendo que en todos los casos, y supuestos informativos, la información tendría que llegar en forma cristalina a cada uno de sus sentidos, evitando que pueda ocasionar confusión alguna en cuanto al contenido de la misma que sería en todos los casos necesario ser recibida sin que se provoque en la convicción del receptor error alguno en cuanto al alcance de lo que se le propone como novedad en cuanto a la situación de hecho hasta ese momento imperante[26].

Es por ello que el mensaje que se transmitirá al receptor de una determinada información, no podrá interpretarse en varias o en algunas direcciones, esto es, la confusión en cuanto a la interpretación del mensaje, no deberá de existir, puesto que el mensaje llegará claro, no pudiendo inferirse de él ninguna otra interpretación de lo que se quiere dar a conocer[27].

El mensaje debe de eludir en todo momento los problemas que puede ocasionar un mensaje vago o ambiguo, que se convertirían dentro del proceso de la comunicación en obstáculos comunes a los efectos de la obtención del resultado que se busca en el sentido de la obtención de un resultado a obtener en el proceso de la comunicación[28].

Por ello se indicó que “… una información es clara cuando los signos, objeto de la elección del emisor, son cualitativamente los más apropiados para permitir al receptor interpretar correctamente el mensaje …”[29].

La información debiera de ser precisa: Para ser preciso un mensaje, la doctrina seguida en el presente, indica que deberá de poseer los siguientes requisitos, esto es, deberá de ser:

• exacta,
• puntual y
• fiel[30].

Para ello será obligación de quien transmite la información, suministrar un número mínimo de elementos que resulten necesarios para la aportación de aquella novedad exigida para que se cumplimente en debida forma la existencia de un proceso informativo “… reduciéndose al máximo los signos que salen de la esfera de la originalidad …”[31], debiendo en todo momento lograrse un justo equilibrio entre lo original y lo que resulta redundante, respondiendo todo ello a un principio de economía en el mensaje que se pretende transmitir[32].

La información deberá ser completa: En este sentido la doctrina seguida en el presente indica que “… el objeto de la comunicación es portador de una información completa siempre que el emisor en la operación de codificación ensamble signos y símbolos que representen íntegramente la novedad …”[33].

No obstante lo expuesto, la información debería de contener los datos de aquella parte del mensaje que se considere como principal, como así también, la información relativa a aquellas prestaciones accesorias, modales o que de alguna u otra forma compartan con la información principal algún punto de contacto que deba ser conocida por el receptor de la misma[34].

La información deberá de ser veraz: Por ello el código utilizado a los efectos de comunicar tal o cual mensaje, debiera en todos los casos tener un significado que fuere acorde a la realidad objetiva que tenga que ponerse en el conocimiento del receptor de la información que se intenta brindar o poner en conocimiento[35].

La información deberá en todos los casos ser comprensible para el receptor de la misma: Más allá que como se indicó en otro apartado del presente, quien resulte ser emisor de determinada información, para esta ser tal deberá contener el requisito de la novedad, deberá en todo momento y en forma inexcusable hacerse comprender por quien recibe la información, ser de todas formas inteligible, dándole la posibilidad de comprender el mensaje que se ha creado para ser informado[36], siendo que de esta manera se permite el intercambio y la participación de quien recibe la información en el circuito creado a través de la comunicación difundida por el emisor de la misma, siendo “… en este sentido será relevante el uso de signos redundantes a fin de captar mejor la idea, junto a aquellos que lleven consigo la originalidad …”[37].

El acto de la comunicación como hecho jurídico y como objeto de los derechos

Tal como se indica por la doctrina que se sigue en el presente, “… el acto de comunicación que trasciende al mundo del derecho se presenta o bien como causa productora o extintiva de derechos, por lo cual cabe asignarle la categoría de hecho jurídico o como objeto de derechos …”[38], tratándose en ese caso de un hecho jurídico humano o lo que técnicamente importa un acto[39].

Todo ello así, “… el acto de la comunicación con relevancia jurídica bien puede ser considerado como un hecho jurídico ya que dicho acto encierra en sí mismo todos los presupuestos y requisitos del hecho jurídico …”[40].

En todo momento, lo que se intenta obtener a través de un acertado derecho de información es equilibrar una situación a las partes en una determinada relación jurídica[41], lo que se buscó con la resolución que por el presente se comenta.

No cabe duda que en las modernas sociedades, el derecho de información será aquél medio para contribuir al equilibrio de las posiciones que cada uno ocupa en la misma, logrando de esta manera el consentimiento en la determinada contratación.

Uno de los medios con que cuenta la ley para contribuir a equilibrar las posiciones contractuales y lograr así un consentimiento auténtico es el deber de información, toda vez que las partes necesitarán en todo momento apoyarse en una adecuada y conveniente información, a los efectos de la toma de las decisiones que mejor satisfagan sus intereses y en este caso el de las demás partes que forman parte del ente societario de que se tratare.

Ello así, no debiera de olvidarse que “… tal es el caudal de información que actualmente existe y tan rápidas son algunas relaciones contractuales de nuestros días que se torna prácticamente imposible que el co-contratante desinformado (sea un consumidor o no) pueda aprehender completamente todo el contenido del mensaje que se le debería transmitir …”[42].

La información necesaria

No en todos los casos sería necesario transmitir un gran volumen de información, sino que solo debiera de transmitirse la información necesaria, siendo que “… cada situación en particular precisará cuál es la información a transmitir …”[43], y ello es así, toda vez que “… el análisis integral de todos los deberes y cargas de comunicar es esencial para un estudio completo y acabado del tema. El reconocimiento de su presencia, dentro de la referida realidad contractual y su posterior cumplimiento o incumplimiento sirve para proyectar sus consecuencias fundamentalmente hacia dos ámbitos bien diferenciados: por una parte es determinante en la cuestión de la validez o invalidez del contrato motivada por la existencia de vicios del consentimiento y también  vicios del acto mismo y, por la otra, genera bajo determinadas condiciones la obligación de resarcir los daños causados …”[44].

La naturaleza jurídica del derecho de información

El derecho de información, o en su caso, las obligaciones y los deberes de informar, resultan ser deberes accesorios de informar, y en su caso carga de informar durante el íter contractual, demostrándose como deberes de conducta[45], aunque, “… sin embargo, pensamos que la debilidad contractual no constituye un criterio certero para determinar el nacimiento de las obligaciones, deberes y cargas de informar; en todo caso, si quien debe informar es a la vez la “parte fuerte” de la relación, su obligación se verá agravada a favor del otro sujeto …”[46], siendo que “… la distinción entre débiles y fueres será solo una pauta orientativa para determinar sobre quien pesa la obligación de informar …”[47].

Por todo ello, no cabe a esta altura que “… la actividad que desarrolla el deudor es la que determina la naturaleza del objeto de la obligación de informar …”[48], y ello sentado, la obligación de comunicar o de informar resulta ser una obligación de hacer, toda vez que la misma consiste en la realización de un hecho positivo, que se espera del sujeto que jurídicamente resulta obligado a informar[49].

La verdadera realidad negocial

Por su parte la interpretación que realicen los jueces en una situación dada, resulta una herramienta necesaria para la determinación del derecho concreto en un determinado caso, siendo que dicho procedimiento de interpretación, será necesario a los efectos de lograr que la norma abstracta y fría cobre vida en una situación controversial, en la realidad de los hechos, donde dos sujetos jurídicos disputan sus derechos respecto de un determinado bien[50] y donde ambos defienden la porción de verdad que estiman les corresponde.

Además, tiene que tenerse en cuenta que el desarrollo del derecho, en ningún momento se basó en la lógica, aunque acompaña, sino que el mismo se basa en la experiencia recolectada a través de los hechos[51] y la defensa de los derechos del consumidor, no cabe duda alguna que surgió de la realidad de los hechos, de las necesidades experimentadas por los agentes económicos en determinadas negociaciones que se dieron en la práctica donde se observaba una disparidad en cuanto a los intereses en juego, un desequilibrio en cuanto a la posibilidad de defensa de los intereses de ambas partes.

En este sentido se indicó que interpretar un acto jurídico, que constituiría el género del cual se extrae luego la especie interpretación de los contratos, “… implica dilucidar el sentido y alcance de su contenido, según lo han plasmado las partes al celebrarlo, a través de sus manifestaciones negociales …”[52], siendo que, “… la interpretación permite determinar cuáles son los derechos y las obligaciones de las partes del negocio jurídico, cuestión decisiva a la hora de juzgar su cumplimiento …”[53] y es en este supuesto donde la noción, primero de debilidad contractual, derecho de información, y luego la de reconocer el carácter de profesional de la entidad bancaria, implicará que la resolución judicial en comentario sea acorde con lo que las partes entendieron o quisieron entender y de la cual hoy por hoy, o en su caso al momento de desatarse el conflicto entre ellas no se pueden desentender.

Entonces, tampoco cabe duda alguna que el problema o la necesidad de la interpretación se da cuando existe oscuridad en el texto legal o contractual determinado, por lo que cuando el texto es claro, en la escena del conflicto, no hay dificultades para determinar a quién le asiste razón[54], y en el caso del presente, la interpretación de la debilidad contractual respecto al consumidor bancario, el reconocimiento de esta realidad preexistente, viene a delimitar o finiquitar la disputa en cuanto a la consideración del mismo dentro de un negocio global.

Tutela del consumidor y en su caso norma de orden público de la ley de defensa del consumidor que tiene preeminencia respecto de la normativa de los títulos de crédito

En este sentido se indicó en el fallo en comentario que, “… las disposiciones del art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor son aplicables en el marco de un juicio ejecutivo iniciado por un banco en contra de una persona física y con base en un pagaré, puesto que la tutela fue establecida en términos generales, sin excepciones y sin restringir su ámbito de aplicación, en tanto se pretende restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que exhibe al consumidor como la parte más vulnerable y destinatario de la tutela legal, máxime cuando aquélla norma es de orden público …”, y contra el orden público, no puede pretenderse que nadie tenga derechos adquiridos que deban de ser protegidos, menos aún, cuando esos derechos pretenden ser obtenidos expoliando a la parte débil de la contratación frente al experto, al profesional en el negocio de que se trate.

No se viola en ningún momento la defensa en juicio de la entidad bancaria

Más aún, fue referido por la Excma. Cámara del Fuero, su sala D, que “… el rechazo de la ejecución iniciada por una entidad bancaria contra una persona física con base en un  pagaré, no conculca la garantía del debido proceso o de defensa en juicio, pues se brindaron al ejecutante alternativas para continuar con el juicio, esto es que desvirtuara la presunción sobre la financiación de una operación de consumo, o que  acompañara el instrumento que exige el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor …”, es decir, se le permitió integrar la litis, cumplimentando en debida forma lo requerido por la norma del artículo 36 de la ley de defensa del consumidor ya explicado, circunstancia que resultó de imposible cumplimento por la entidad bancaria.

La sala determinó como subyacente la existencia de una relación de consumo

Es en este sentido que “… es preciso indicar liminarmente, en línea con lo concluido por el magistrado de grado, que esta Sala aprecia prima facie la verificación en el sub lite de una relación de consumo …”, y como veremos más abajo, dicha relación de consumo se da entre obligados directos en el título de crédito acompañado por la entidad bancaria.

El actor era una entidad bancaria, profesional, no un neófito en el ejercicio de su tarea

Es correcto interpretar que lo dispuesto por la sala en el sentido que “… el art. 1 de la Ley 26.361, en su parte pertinente: “La presente   ley   tiene   por   objeto   la   defensa   del   consumidor   o   usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa  como  destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social …” . Luego, en el artículo que le sigue, define al proveedor como “… la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla         de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión  de      marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios” …” .

Para luego indicar que “… pues bien, aquí la demanda ha sido entablada por una entidad bancaria,  que  se  dedica  profesionalmente  a  otorgar  créditos,  contra  una persona física. El capital comprometido asciende a $ 85.298,71 (v. ap. VI fs. 9vta.) …”.

Y lo que corresponde indicar es que “… no hay institución financiera, independiente del tamaño y del ámbito internacional por encima de la ley …” [55].

Más aún, “… lo curioso es que este fenómeno ignorado por muchos, se produce en momentos en que la banca internacional nunca estuvo tan asediada por las condenas judiciales y reclamos de diversos Estados y en el cual el Derecho Empresario argentino en general, y el Bancario en Particular, ha sido objeto de una profunda revisión y renovación normativa por el novedoso Código Civil y Comercial de la Nación que, con sus nuevos paradigmas, habrá de implicar un sensible agravamiento en los parámetros de juzgamiento de la responsabilidad de los Bancos …”[56].

Es por ello que se corresponde lo que se viene exponiendo con la idea directriz y paradigmática que la judicatura debe de culminar con un modelo de negocios y en su caso de contratación que no beneficie al consumidor, ni siquiera pensar que debe de finalizarse con este tipo de negocios que peor aún, perjudique al consumidor de los mismos.

En el caso de las entidades bancarias, casos como el que se encuentra en estudio en el presente, es donde se configura el fraude pequeño, el fraude casi imperceptible al consumidor, aquél que no se da cuenta, pero que para el banco, dado el volumen, significa de una enorme ganancia, y estos fraudes resultan ser pequeñas cantidades periódicas a los cuentacorrentistas, ahorristas o titulares de tarjetas de crédito de las que los consumidores resultan ser expoliados, evidentemente, sin darse cuenta alguna.

En los hechos tales actos defraudatorios, que implican de por sí una disposición patrimonial para el consumidor, se representan en pequeños cargos por mes que no fueron consentidos expresamente por los consumidores de este tipo de servicios, siendo que esta situación, multiplicada por miles o decenas de miles de consumidores, se traduce en millones y millones de pesos mensuales de ganancias absolutamente injustificadas para las entidades.

Una enorme mayoría de las operaciones de crédito se canalizan hacia el consumo, como el otorgamiento al cliente de una tarjeta de crédito para adquirir electrodomésticos, donde subyacen otros negocios para el banco, de los que el cliente resulta totalmente ajeno y que significan para él, seguramente, un enorme perjuicio.

La práctica bancaria reñida con la relación de consumo que pone en evidencia la resolución puesta en crisis, se debe a la débil transparencia contractual, lo que fue puesto de resalto en el fallo en comentario al indicar que “… ya   se   ha   referido   precedentemente que resulta práctica habitual que al  concretarse operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios, también se le haga firmar al deudor pagarés configurándose entonces una duplicidad formal de la deuda asumida por el deudor, lo que es indicativo de una débil transparencia contractual (conf. voto del Dr. Heredia en el fallo plenario “Autoconvocatoria”) …”.

Asimismo se concluyó “… de modo que en tales condiciones no puede estarse, en puridad ortodoxa, a las formalidades que arropan a los títulos de crédito como el sub examine sino que corresponde discernir en cada caso si se trató o no de una operación de financiación del consumo que deba  quedar aprehendida bajo las específicas exigencias incorporadas a través de la nueva redacción del artículo 36 LDC (texto conf. ley 26.361) …”, para finalizar que “… se  trata  de  no  avalar  que  el  pagaré  se  convierta  en  un instrumento  utilizado en fraude a la ley, violentando el régimen de orden público y defraudando el artículo 36 LDC (Bilbao, op. cit., con referencia a la ponencia del Dr. Pettigiani, SCBA, en los autos: “Cuevas  Eduardo Alberto c/ Salcedo Alejandro René” del 1/9/2010 y a Álvarez Larrondo Federico M. – Rodríguez Gonzalo M., “La extremaunción del pagaré…”  supra citado) …”.

La utilización de formas jurídicas en fraude a la ley

En consonancia con lo indicado en el apartado anterior, lo que los jueces de la Sala F quisieron poner de resalto es que “… ha de  impedirse que se utilicen instrumentos legales como cobertura de un accionar fraudulento que tiene en miras eludir la aplicación de normas de orden público (Mosset Iturraspe, “El fraude a la ley”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 4, pág. 7) …”.

A lo que se agrega “… lo  estipulado  en  el  segundo  párrafo  del artículo 12 del recién promulgado Código Civil y Comercial de la Nación que, aún cuando no se halla todavía         en vigencia, configura    un criterio hermenéutico relevante compartido por esta Sala. Dice la norma: “… El acto respecto del cual se invoque el amparo de un  texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma  imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trate de eludir” …”, resaltando que “… la infracción aquí luce patente si se advierte la ausencia de innumerable cantidad de los recaudos exigidos -bajo pena de nulidad- en la referida norma y que, a pesar del requerimiento formulado por el a quo en este sentido, no han sido aportados por la apelante …”, por lo que “… es ante dicho panorama que la jurisdicción debe proveer de un adecuado control  judicial con el objeto de disuadir cualquier maniobra que persiga prescindir de la aplicación del citado artículo 36 LDC mediante la instrumentalización de la operación financiera en un título de crédito …”.

En este sentido, y a  sabiendas de ser extremo en la interpretación, para quienes consideran que la estafa procesal entra dentro de la estafa genérica del 172, habrá estafa procesal cuando se cumplan total, sola y exclusivamente los requisitos del 172, esto es ardid o engaño, error y perjuicio patrimonial, y esto es lo que habría ocurrido en las presentes actuaciones de parte de la entidad bancaria, a los efectos de eludir el cumplimiento de las normas de orden público emanadas de la ley de defensa del consumidor, situación puesta de resalto por el fallo en comentario.

En este sentido, la sala IV de la Cámara Nacional en lo Criminal de la Capital Federal afirmó que, «… la estafa procesal responde al esquema técnico de la estafa, que descansa en tres pilares: el fraude, la inducción a error a través de aquél, y una disposición patrimonial disvaliosa, consecuencia directa de la actividad del primero y de la sumersión en el segundo …”, lo que aquí se impidió fue que la parte débil, el consumidor, pueda gozar de la totalidad de la información que se necesitaba en las presentes actuaciones para celebrar el contrato en determinada forma.

Es decir, el ardid o engaño existen cuando el sujeto activo se vale de elementos de prueba fraudulentos, e incluso el empleo fraudulento o artificioso de documentos o material ideológicamente auténticos, tal lo ocurrido en las presentes actuaciones y que fuera puesto de resalto en el fallo en comentario.

Respecto a este último caso cabe hacer una aclaración, cuando se utilizan documentos auténticos el engaño o ardid consiste en su empleo fraudulento dentro del proceso judicial para inducir a error al juez, circunstancia que no se dio en las presentes actuaciones, toda vez que tanto el Juzgador de Primera Instancia, cuanto los jueces de la Excma. Cámara del Fuero Comercial así lo hicieron ver, y lo resolvieron en consecuencia en contra de la entidad bancaria.

No cabe duda que existió una maniobra ardidosa en el marco del proceso traído a comentario, que sin duda provocó un perjuicio patrimonial para el consumidor, siendo que en el presente supuesto se verifica la relación de causalidad entre el ardid, el error, y la disposición patrimonial.

Las nuevas regulaciones en materia de contratos bancarios y derecho de los consumidores en el Código Civil y Comercial de la Nación

No cabe duda que la nueva regulación del Código Civil y Comercial de la Nación, ha cambiado el paradigma actual hacia un paradigma protectorio de los débiles, con fundamento en el derecho constitucional a la igualdad, utilizando palabras del Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Ricardo Lorenzetti.

En relación a este tema, se ha legislado especialmente sobre la publicidad y la información a brindar por las entidades, que deberán indicar con precisión si la operación corresponde a la cartera  de consumo o a la cartera comercial, la tasa de interés, gastos y demás condiciones de los servicios ofrecidos en claro interés protectorio del consumidor (arts. 1379 a 1381); la forma escrita, y la comunicación -con periodicidad como mínimo anual- del desenvolvimiento de las operaciones a plazo indeterminado o mayor de un año (art. 1382).

La tutela del cliente bancario se privilegia aún más, puesto que se dispone la aplicación a los contratos bancarios de las disposiciones relativas a los contratos de consumo, por lo que lo dictaminado en el fallo en comentario, se encuentra muy cercano a la nueva normativa en la materia dictada en la unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación.

Por último se legisla sobre las obligaciones precontractuales, remarcándose la obligación para el banco de brindar información suficiente sobre las distintas ofertas de crédito existentes en el sistema (art. 1387), como así también las razones del rechazo de una solicitud debiendo informar la fuente de donde se obtuvo la misma.

Finalmente, se fulminan con la nulidad los contratos de crédito que no contengan información relativa al tipo y partes del mismo, el costo financiero total y las condiciones de desembolso y reembolso (art. 1389), lo cual armoniza claramente con la superior protección que se brinda al consumidor y/o usuario de estos productos.

Es decir, todas estas normas, tienden y están dirigidas a evitar que el consumidor contraiga engañosamente obligaciones exageradas que luego excedan su capacidad de repago.

Las consecuencias del incumplimiento de la obligación informativa por parte de las entidades bancarias

No cabe duda que para el consumidor, la información será más relevante en la etapa anterior a la celebración del contrato, más allá de las que pueden ser exigibles después de dar término a la convención, es decir durante la ejecución de la antedicha e incluso posteriormente, toda vez que es con anterioridad a entrar en relaciones contractuales con un verdadero profesional donde ellos deberán estar en mayor conocimiento de sus derechos y en su caso del desarrollo posterior del contrato.

Justamente por ese motivo, “… cuando se advierte  que se omitieron satisfacer estos deberes, usualmente el acreedor y ano tiene interés en exigir su cumplimiento tardío, pues necesitaba esos elementos antes de celebrar el contrato, y requerirlos en esta instancia, ya finalizada la convención, es, en la mayoría de los supuestos, un sinsentido …”[57], siendo que “… en ese orden de ideas, la omisión de la tempestiva satisfacción de la obligación informativa normalmente genera un incumplimiento definitivo …”[58], pues aun “… cuando la ejecución de la prestación sea, a pesar del atraso, todavía posible, ella es inútil y no le interesa al acreedor, a quien de nada serviría contar luego de haber celebrado un contrato sobre la base de ciertas condiciones, con un cúmulo de datos que le permitan advertir que debió hacerlo conforme a otras, o peor aún, que no debió siquiera haberlo concluido …”[59].

Entonces, “… es necesario tomar en cuenta que la situación de incumplimiento que se presenta cuando una entidad bancaria soslaya la satisfacción de sus obligaciones informativas en tiempo y forma puede tener como consecuencia que el cliente: a) se desvincule del contrato, que no habría celebrado si se hubiera satisfecho adecuadamente la obligación informativa, mediante una acción de nulidad por dolo o error, un acción redhibitoria, una rescisoria o una resolutoria de la convención; b) reclame el reajuste de los términos contractuales con una acción estimatoria o quanti minoris, o c) demande una indemnización …”[60], por lo que la omisión y el incumplimiento de la obligación de información, podrá conducir, en primer lugar nulidad de la convención para cuya celebración era necesaria la observancia de estos deberes[61], siendo que “… en estos casos, la invalidez puede afectar al contrato in totum, abatiendo la totalidad de sus previsiones, o bien puede perjudicarlo solo parcialmente, en una o en varias de sus cláusulas (nulidad parcial), ya que el art. 1039 del Cód. Civil expresa con meridiana claridad que la nulidad de un acto jurídico puede ser completa o solo parcial, en cuyo caso la ineficacia de una disposición en el acto no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables …[62].

Y es en este sentido que “… por la aplicación de los principios generales, la nulidad del contrato traerá como consecuencia la obligación de restituir las cosas a su estado anterior (in integrum restitutio), a cuyo tenor las partes deberán reponer lo que habían recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado (doctrina de los arts. 1050 y 1052 del Cód. Civil) …”[63], siendo que “… por otro lado, en virtud de lo dispuesto por los arts. 1056 y 1057 del Cód. Civ., la parte perjudicada por la nulidad que hubiera actuado de buena fe podrá reclamar los daños que hubiera sufrido, los que son autónomos a los deberes de restitución mencionados en el párrafo anterior y serán analizados con mayor profundidad en el acápite siguiente …”[64].

Sin embargo, cuando circunscribimos nuestra atención a los negocios bancarios, observamos que son muchos casos en los que el cliente no tendrá interés en que declare la nulidad de la convención celebrada sin la adecuada satisfacción de los deberes informativos[65], puesto que por ejemplo, cuando se violan estos deberes al tiempo de otorgar un contrato crediticio, es de esperar que el cliente bancario no desee la nulidad del contrato de mutuo, pues ello lo obligaría a tener que restituir el capital dado en préstamo, lo cual sería un verdadero despropósito, pues terminaría perjudicando a aquellos mismos a quienes la norma pretende tutelar[66], siendo que “… por esa razón, en muchos supuestos resulta funcional a los intereses del cliente bancario mantener el contrato y requerir únicamente la nulidad de la o de las cláusulas que lo perjudiquen …”[67].

Por lo que “… en estos casos de nulidad parcial del contrato, en lo que se declare la ineficacia de una o más cláusulas de la convención bancaria por inobservancia de los deberes informativos, será necesario integrarla recurriendo para ello a los principios de equidad y buena fe y sin perder de vista la regla que obliga a interpretar en el sentido más favorable al consumidor (in dubio pro consumidor) …”[68], a ello fue habilitada la entidad bancaria actora, más allá que ella no lo hiciera, por lo que difícilmente pueda señalarse que en el caso en comentario se haya violado su derecho de defensa en juicio.

En todos los casos, de lo que se trata es el reconocimiento del cliente que resulte damnificado la posibilidad de resarcir o reparar las pérdidas sufridas a raíz de la inconducta de la institución financiera, siendo que “…el reconocimiento del deber de los bancos de reparar los perjuicios que provoquen a sus clientes cuando omitan satisfacer sus obligaciones de información tiene también un propósito sancionatorio, de carácter educativo …” [69].

Más aún, el fallo indicó, que debía defenderse a la parte más débil de la relación de consumo, en el sentido que “… además de norma de orden público, la LDC es en este contexto una ley especial en cuya virtud se otorga al consumidor o usuario un régimen particular  derivado  de  su  condición  de  parte  débil  en  la  relación  con  el empresario o productor de bienes o servicios …”, por eso “… sus normas son de aplicación preferente y  deben considerarse modificatorias de la legislación sustancial y procesal cuando éstas puedan interferir en lo que específicamente es objeto de tutela (del voto de los Dres. Monti y Tevez en el fallo plenario “Autoconvocatoria”) …”.

El problema del fallo en comentario, el conflicto de intereses y la preeminencia de una ley sobre la otra

En este sentido el fallo en comentario indicó que “… tales particulares circunstancias que exhiben los contendientes así como el alcance cuantitativo del crédito permiten subsumir a la actora y al demandado  dentro de los conceptos de proveedor y consumidor, respectivamente, definidos por los citados artículos 1 y 2 LDC …”, siendo que “…. por ello también es posible inferir que, en el caso, el pagaré cuya ejecución se pretende instrumentó la financiación de una operación de consumo, de conformidad con lo postulado por estos vocales en el Acuerdo Plenario por Autoconvocatoria de esta Cámara (Expte. n° S.2093/09) de fecha 29  de  junio  de  2011.  Se  dijo  en  aquella  oportunidad  que  en  un  juicio ejecutivo, iniciado con sustento en un título cambiario, es válido presumir, a partir de la calidad de las partes involucradas en las actuaciones, que vínculo que  subyace  puede  encuadrarse  en  una  operación   de crédito para el consumo regida por el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor -cierto que para habilitar la declaración de oficio de la incompetencia territorial con fundamento en lo dispuesto en la misma norma …”, para concluir que “… así, entonces, no cabe duda en el caso sobre la procedencia de su estudio desde el prisma del mencionado artículo 36 LDC …”, siendo este el meollo de la cuestión, que el fallo resuelve mediante la preeminencia en la aplicación del artículo 36 de la ley de defensa del consumidor frente a la pretensión de la parte actora en entender como de aplicación la normativa de los títulos de crédito y sus características, en especial, la de abstracción cambiaria.

El financiamiento para el consumo y el problema del sobreendeudamiento del consumidor

En este sentido el fallo en comentario indicó que “… en efecto, la especial relevancia del artículo 36 LDC reside en su función  preventiva, como  medio  para  combatir  la  vigente  temática  del sobreendeudamiento del      consumidor.         Constituye  la         herramienta especialmente  seleccionada  desde  el  ámbito  legislativo  como  medida  de política  económica.  Y  dicha  solución  se  corresponde  precisamente  con  la génesis del derecho del consumo que se  erigió a partir de la necesidad de superar situaciones de desequilibrio que trajo aparejado la  globalización, la masificación de los productos de consumo y la provisión de servicios entre otras  circunstancias más profundas que son muy bien analizadas desde la óptica de la sociología (Jorge Luis Bilbao, “Inhabilidad del pagaré de consumo y un pronunciamiento que dará que hablar”, LLBA2013 (agosto), 724; La Ley online: AR/DOC/2094/2013) …”.

Es por todo ello que debe darse una educación al consumidor a los efectos de evitar su sobreendeudamiento, más allá de la mayor y mejor información en pos de encontrar soluciones preventivas a sus problemas que tiendan a lograr una menor lesión en los consumidores y usuarios, en particular, y un menor deterioro del crédito.

El acceso al crédito, la protección al consumidor y el derecho de información

Tal a lo indicado precedentemente el fallo en comentario resuelve, “… es así que las disposiciones que tienen por fin la protección de los derechos de los consumidores, regulan ahora amplia y detalladamente el acceso   al   crédito   y   la   información   que   debe   proveerse   al   deudor. Puntualmente, el ámbito de aplicación del nuevo texto del citado artículo 36 LDC es más dilatado que el del reemplazado y ello resulta indicativo de la trascendencia que el legislador quiso dar a la solución que diseñó (conf. voto del Dr. Barreiro, al que adhirió el Dr. Ojea Quintana, en: CNCom., en pleno, “Autoconvocatoria  a  plenario  s/  competencia  del  fuero  comercial  en  los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores” del 29/6/2011) …”.

Siendo un abuso de las entidades bancarias en su práctica, nuevamente, lo que se señaló más arriba, lo indicado por el fallo que se comenta en el sentido que “… no puede desconocerse la difundida práctica de instrumentar en  títulos  circulatorios  las  operaciones  que  las  entidades  bancarias  y financieras   celebran   con   los   consumidores,   con   independencia   de   la formalización   con  que,  además,   usualmente  se  practique  del  negocio (Ibídem). Y es justamente el empleo ante el consumidor  de instrumentos pensados por comerciante y para comerciantes, el que da origen a la tarea hermenéutica aquí planteada …”[70].

Pero el fallo claramente indica, “… sin  embargo  en  el  orden  normativo  nacional  la  anticipada protección    del     consumidor financiero   fue     instituida    a        través         de      la modificación del mentado LDC 36 que incorporó mayores requisitos con el afán de garantizar que aquel sujeto conociera verdaderamente el alcance de la obligación dineraria asumida y, en su caso, previniera la posibilidad de caer en un sobreendeudamiento. Dicho de otro modo, mediante esa  norma se persiguió   que   el   proveedor   brindara   adecuadas   precisiones   sobre   la financiación,  a fin de que la elección de contraer deuda fuera asumida de forma informada y responsable. No se trató en modo alguno de descalificar el crédito sino de instrumentarlo de forma apropiada y, por cierto, con mayor rigurosidad …”.

La solución dada por la Sala F de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial

En este sentido, y a guisa de lo que se viene exponiendo en el presente, se indicó “… en  definitiva  y  como  se  verá  a  continuación,  si  se  estima configurada cualquier operación financiera para consumo y/o crédito para el consumo  -art.  36  de  la  LDC-,  a  través  de  cualquier  instrumento  o  título ejecutivo        -pagaré,      cheque,       letra         hipotecaria, leasing,       obligaciones negociables, hipoteca, prenda, entre otros- y éste sea objeto de ejecución, la enunciada “relación jurídica” habilitará la aplicación  de toda la preceptiva tuitiva de la legislación consumerista, e impondrá que el juez la jerarquice por encima de las limitaciones que la legislación cambiaria o comercial -dirigida a agilizar el tráfico  comercial- establece a la hora de impedir indagar en la causa-fuente de la obligación. Por eso, la relación de consumo, más allá que las partes puedan esgrimirla como defensa, en realidad es débito y materia a indagar por el sentenciante (Guillermo E. Falco y María Constanza Garzino, “El juicio ejecutivo, las defensas causales y la ley de defensa al consumidor” , nota a fallo en diario La Ley del 15/2/2011) …”.

Sentada esta aplicación de la normativa de la defensa de los intereses del consumidor, agrega “… es  desde  dicha  perspectiva  conceptual  que  corresponde abordar la  problemática planteada por el propio recurrente con relación al orden de prevalencia que rige entre la regulación protectoria del consumidor y aquella propia de los títulos de crédito …”, siendo que “… ha de tenerse en consideración que la ley de defensa del consumidor  integra  nuestro  derecho  sustantivo  (art.  65:  rige  en  todo  el territorio nacional), como complementaria de los códigos civil y de comercio (art. 75 inc. 12, CN), a la vez que reglamentaria de la cláusula constitucional contenida en el art. 42 de la CN (en cuanto contempla la protección  de los derechos de usuarios y consumidores en lo que denomina la relación de consumo),  (conf.  voto  de  los  Dres.  Monti  y  Tevez  en  el  citado  plenario “Autoconvocatoria”). En efecto, la  ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Carta Magna denomina «relación de consumo» (art. 42); por lo que  sus  disposiciones  afectarán  no  sólo  normas  de  derecho  civil,  sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc …”.

Ni siquiera tenía razón en cuanto a la teoría de los títulos de crédito

En este sentido resulta claro lo indicado por la resolución que se comenta en el presente, puesto que “… podría proponerse en primer lugar que esa nota de los títulos de crédito no halla  adecuado fundamento si nos encontramos en un litigio concertado entre obligados directos -tal como acontece en la litis- en tanto carecería  de  sentido  la  razón  de  ser  de  la  norma,  que   residiría  en  la protección de la circulación y de los terceros tenedores del título de buena fe (v.  Pablo C. Barbieri, “Títulos circulatorios”, Editorial Universidad, Bs. As., p. 59 y ss.; en el mismo sentido: Osvaldo R. Gómez Leo, “Nuevo Manual de Derecho Cambiario”, Ed Lexis Nexis, Bs. As., 2006, p. 57) …”, siendo que “… en  una  apreciación  coincidente  se  sostuvo  que  corresponde recordar  que  el  art.  18  del  decreto-ley  5965/63  permite  la  oponibilidad interpartes  de  las  excepciones   personales  si  se  lo  conecta,  como  hace Cámara,  con  el  art.  212  del  Código  de  Comercio  que  protege  al  tercero portador  de  buena  fe  (Francisco  Junyent  Bas  y  Candelaria  Del   Cerro, “Aspectos procesales en la Ley de Defensa del Consumidor”, LA LEY, 2010-C, 1281, citados, con mención de la opinión de Héctor Cámara, “Las excepciones causales en la ejecución cambiaria”, p. 5 y ss.; todo ello referido a su vez en el voto del Dr. Barreiro al que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”) …”.

Reforzando la idea del apartado anterior se estableció que “… tampoco  puede soslayarse que la propia ley de defensa del consumidor en su artículo 65 se califica como de orden público. Esa condición de los derechos de consumidores y usuarios obedece a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde una perspectiva  realista, lo que impone una interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo legal …”, siendo que “… la Suprema  Corte  de  Justicia  precisó  que  el  legislador,  al disponer que es de orden público, ha definido la ley como contenedora de un conjunto  de  principios  de  orden  superior  estrechamente  vinculados  a  la existencia y conservación de la organización social establecida y limitadora de la autonomía de la voluntad (Alferillo Pascual E., “La  función del juez en la aplicación de la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-D, 967; con cita del voto del Dr. Fayt en Fallos: 316:2117) …”, son “… entonces, el rango      constitucional de  los     derechos consumeriles así como la estipulación normativa de su carácter de orden público, las razones que explican la prevalencia en el caso de esta específica regulación protectoria …”.

Las posibilidades otorgadas al acreedor

Si bien la resolución comentada termina condenando a la entidad bancaria demandada, lo cierto es que le dio una posibilidad a la entidad bancaria en el sentido que “… como bien señala el Ministerio Público Fiscal, de modo alguno puede decirse conculcada la garantía del debido proceso o de defensa en juicio, pues el juez brindó al ejecutante dos alternativas posibles para  continuar  con  el  juicio:  a)  que  desvirtuara  la  presunción  sobre  la financiación  de  una  operación  de  consumo;  o  b)  que   acompañara  el instrumento que exige el LDC 36. Dicha decisión, a juicio de este Tribunal, encuentra adecuado respaldo legal en los deberes y facultades ordenatorios e instructorios con los que cuenta el magistrado, según prevé el Cpr. 36. Se ha expresado que para que cobre operatividad la tutela que dispensa la LDC, el consumidor o usuario ha de ser el destinatario final de la prestación efectuada por la entidad financiera (conf. art. 1°, segundo párrafo, de la ley), pero este es un extremo que en el supuesto de hecho de que se trata no requiere acreditación previa y que no cabe poner en tela de juicio, a menos que la entidad demandante lo haga. Y en ese caso, a ella incumbe la carga de acreditar que el ejecutado se halla fuera del alcance de la normativa (conc. art. 37, inc. “c”, LDC) (del voto de los Dres. Monti y Tevez en el fallo plenario “Autoconvocatoria”) …”, siendo que “… en igual sentido se postuló que el proveedor financiero puede fácilmente  desvirtuar tal presunción; en rigor, se encuentra constreñido a hacerlo. En efecto, ese sujeto procesal además de ser quien se encuentra en mejores condiciones para allegar los elementos de convicción que descarten la presencia en cada caso de una relación de consumo por aplicación de las llamadas cargas probatorias dinámicas, tiene el deber de aportar al proceso todos  los  elementos  de  prueba  que  obren  en  su  poder,  conforme  a  las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio (art. 53, ley 24.240). En este sentido se pronunció el Juez de esta Cámara, Dr. Ángel Sala en autos “Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Castruccio Juan Carlos s/ejecutivo” (CNCom., Sala E,  26.08.09, publicado  en LA  LEY,  2009-F, 709). Y si no  lo cumpliere  en  el  acto  introductorio  de  la  instancia,  quedará  sujeto  a  la calificación que debe hacer el juez (del voto del Dr. Barreiro, al que adhirió el Dr. Ojea Quintana, en el fallo plenario “Autoconvocatoria”) …”.

A modo de conclusión

El fallo en comentario, y como no cabía duda alguna, viene a dar una concreta interpretación jurisprudencial, y una solución seguramente señera en cuanto a la relación de consumo bancario y a la protección de la parte débil en dicha relación.

Coloca en una correcta perspectiva los intereses de ambas partes, por un lado el profesional, el banco, en la intermediación de productos financieros y en su caso la parte débil el consumidor, que siempre requerirá de una correcta información previa a celebrar tal contrato.

Todo ello enmarcado en la normativa emanada de la ley de defensa del consumidor y hoy en día, más allá de aún no encontrarse vigente, en la nueva impronta signada por la unificación de los Códigos Civil y Comercial que tienden a dotar de mayor protección a los consumidores financieros.

Resalta en todo momento la característica de pertenecer al orden público por parte de la normativa de defensa del consumidor indicando que Más aún, se indicó que “… el segundo de los motivos encuentra basamento en el orden público  y  en  la  preeminencia  normativa  que  presenta  la  regulación  de protección consumeril. Resultaría  impropio, en tales términos, desplazar la prioridad  que  en  su  aplicación  presenta  el  artículo  36  LDC  en  aras  de consagrar las normas procesales que resguardan el ejercicio del principio de abstracción de los títulos de crédito …”, siendo que “… es que el principio de abstracción cambiaria debe ceder frente a la indagación necesaria para determinar si al título cambiario le subyace una relación de consumo, toda vez que  mediante la utilización de aquél no se pretende cumplir con la finalidad de los títulos (circulación), sino que por el contrario se pretende sortear las garantías mínimas que emanan de la propia Constitución Nacional y la vigente ley 24.240 (Álvarez Larrondo Federico M. – Rodríguez  Gonzalo  M.,  “El  reconocimiento  expreso  de  la  supremacía  del Derecho del Consumo, frente a la abstracción cambiaria”, DJ 9/11/2011) …”.

En todo momento la ley de defensa del consumidor, la protección de la parte débil del contrato de consumo, incluso el bancario, tendrá como finalidad restablecer el equilibrio en dicha relación “… ello así no como consecuencia de una interpretación abrogatoria de las normas procesales y propias de los títulos circulatorios, que serán de estricta aplicación a casos en que no se configure una relación de consumo, sino por virtud del respeto a la finalidad última de la LDC, que es restablecer el equilibrio negocial. Ello se evidencia con la sanción  legal de nulidad que el art. 36 consagra (conf. voto del Dr. Barreiro al que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”) …”.

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[1] LORENZETTI, Ricardo L., El deber de información y su influencia en las relaciones jurídicas, LL 1990 – B – 996 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 1051.

[2] LORENZETTI, Ricardo L., El deber de información y su influencia en las relaciones jurídicas, LL 1990 – B – 996 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 1051.

[3] LORENZETTI, Ricardo L., El deber de información y su influencia en las relaciones jurídicas, LL 1990 – B – 996 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 1051.

[4] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 20, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[5] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 20, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[6] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 20, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[7] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 20, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[8] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 20, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[9] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 20, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[10] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 21, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[11] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 21, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[12] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 21, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[13] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 21, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[14] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 47, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[15] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 48, Editorial Advocatus, Córdoba 2001: “… Iniciada una comunicación, mediante un mensaje compuesto de elementos conocidos a priori por el receptor y de otros que son desconocidos para él, será información sólo aquella parte del mensaje que sea novedoso y original para el receptor …”.

[16] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 48, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[17] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 48, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[18] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 48/9, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[19] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 49, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[20] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 49, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[21] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 50, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[22] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 50, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[23] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 50, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[24] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 51, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[25] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 51, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[26] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 52, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[27] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 52, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[28] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 52, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[29] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 52, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[30] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 52, Editorial Advocatus, Córdoba 2001: “… Consecuentemente, la información debe integrarse con símbolos, que, tanto semántica como emotivamente, expresen en forma concisa y exacta lo que resulta nuevo para el receptor a fin de que éste pueda incorporarlo a su acervo cognoscitivo …”.

[31] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 52, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[32] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 52, Editorial Advocatus, Córdoba 2001: “… La precisión o la exactitud hacen a un aspecto cuantitativo de los símbolos seleccionados que le dan forma al contenido del mensaje. Un mensaje que cumpla con el objetivo de dar a conocer algo, no debe estar compuesto de un número mayor de elementos de los que resulten suficientes para manifestar lo nuevo y debe contener además, algunos aditamentos de lo que es conocido a fin de darle coherencia …”.

[33] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 53, Editorial Advocatus, Córdoba 2001: “… El destinatario debe ser un ente de recepción de la totalidad de la novedad de manera tal que la fuente de emisión es responsable de la elección y conjugación de los signos y símbolos lingüísticos y metalingüísticos que representen plenamente lo nuevo …”.

[34] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 53, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[35] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 53, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[36] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 53, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[37] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 54, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[38] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 59, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[39] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 64, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[40] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 65, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[41] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 96, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[42] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 102, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[43] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 107, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[44] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 107, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[45] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 111, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[46] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 147, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[47] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 147, Editorial Advocatus, Córdoba 2001: “… El fuerte es aquel sujeto que se encuentra en esa posición dominante, tanto desde un punto de vista económico como cultural, y tiene en sus manos el timón de la relación. Se trata de una persona que exhibe una condición de superioridad frente al otro. Es un gran conocedor del objeto del negocio o un comerciante y negociante experto. Además, su desarrollada capacidad de negociación le permite dominar el centro de la escena de las tratativas y la celebración  del contrato imponiendo las reglas a seguir y el orden del discurso comunicativo. El ser “dueño” de determinada información le confiere un poder sobre el otro, quien se torna vulnerable. El poder económico del que disfruta le permite imponer las reglas de juego, dejándole a la otra parte una sola posibilidad; adherir o no al contrato. Pero el contenido del acuerdo está predispuesto por él, y es el dueño y señor del negocio. Por su parte, el débil es una persona que está en alguna situación de inferioridad respecto de la otra parte, en general también desde un punto de vista cultural o económico. Sus conocimientos son insuficientes para poder tomar una decisión perfectamente razonada y justificada a la hora de constatar si no cuenta con la información que le suministrará la otra parte. En las relaciones entre profesional y profano y sobre todo dentro de las relaciones de consumo, se ha llegado a hablar de la existencia de una “presunción de ignorancia legítima” del segundo …”.

[48] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 153, Editorial Advocatus, Córdoba 2001.

[49] OSSOLA, Federico – VALLESPINOS, Gustavo, La obligación de informar, pág. 153, Editorial Advocatus, Córdoba 2001: “… Se trata de una conducta positiva, en la cual lo fundamental es el comportamiento comunicativo del deudor y, por ende, de transmisión de información al acreedor …”.

[50] PLAZA, Martín,La utilidad del método de interpretación histórica, LL 2008 – B – 237.

[51] PLAZA, Martín,La utilidad del método de interpretación histórica, LL 2008 – B – 237.

[52] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[53] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[54] BORETTO, Mauricio, Contrato de gerenciamiento o Management: atipicidad contractual y reglas de interpretación de los contratos, LL 2009 – A – 371.

[55] HOLDER, Eric, Secretario de Justicia de los E.E.U.U., Ámbito Financiero, martes 20 de mayo de 2014.

[56] “… ¿Cómo se explica el beneficio extraordinario de la Banca al que me acabo de referir? Pues, muy sencillo: Antes de la significativa devaluación de enero de 2014, los bancos tenían en moneda extranjera más de dos tercios de sus activos o, en términos de banca, de su Responsabilidad Patrimonial Computable (R.P.C.) situación a la que pudieron llegar, porque desde el año 2005 estaba suspendida una resolución del año 2003 que fijaba un límite para la tenencia de moneda extranjera del 30% de su R.P.C. El Banco Central de la República Argentina (BCRA) sólo enmendó el error el 4 de febrero de 2014, al levantar la suspensión de la medida, lo que obligó a los bancos a desprenderse del excedente en moneda extranjera -unos 3.500 millones de dólares- resultando clave para descomprimir las tensiones sobre el tipo de cambio y lograr estabilidad. Pero para ese entonces el dólar ya no costaba 6 pesos como antes de la devaluación, sino $ 8, disparando la fabulosa «ganancia» (?) anteriormente mencionada …”.

[57] ABDALA, Martín E., El deber de información, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.

[58] ABDALA, Martín E., El deber de información, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.

[59] ABDALA, Martín E., El deber de información, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.

[60] ABDALA, Martín E., El deber de información, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.

[61] ABDALA, Martín E., El deber de información, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.

[62] ABDALA, Martín E., El deber de información, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.

[63] ABDALA, Martín E., El deber de información, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.

[64] ABDALA, Martín E., El deber de información, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.

[65] ABDALA, Martín E., El deber de información, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.

[66] ABDALA, Martín E. – El deber de información – Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.

[67] ABDALA, Martín E. – El deber de información – Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.

[68] ABDALA, Martín E. – El deber de información – Editorial Abaco de Rodolfo Depalma.

[69] ABDALA, Martín E. – El deber de información – Editorial Abaco de Rodolfo Depalma: “… Su objetivo no es otro que incentivar a estas instituciones financieras a organizar sus estructuras a fin de lograr una correcta prestación de servicios que incluya, en aquellos casos que sea necesario, la completa y acabada satisfacción de las necesidades de información. La adaptación de sus estructuras y procedimientos internos permitirá a estos empresarios prestar sus servicios con mayor eficiencia y eximirse de la responsabilidad reparatoria que pudiera emerger en los casos en los que los negocios realizados dañen los intereses de sus clientes. Obviamente que estas exigencias de prevención implicarán asumir ciertos costos, aunque es claro que ellos siempre serán inferiores que los que demandará la eventual reparación de los daños que se precaverán …”.

[70] El fallo indica “… agréguese que las legislaciones extranjeras han llegado a: a) prohibir la  utilización de títulos cambiarios en las relaciones de crédito al consumo  (Alemania  y  Francia);  b)  permitir  su  empleo  con  la  indicación inequívoca  de  su  origen  (letra  o  pagaré  de  consumo),  de  modo  que  el tenedor  esté  anoticiado  de  las  características  del  título  que  recibe,  que posibilitará al firmante oponer las excepciones o defensas que hubiere tenido respecto  del proveedor por la relación jurídica que origina la emisión de la cambial  (Estados  Unidos),  y  c)  posibilitar  al  consumidor  la  oposición  de defensas contra el tenedor basadas en las relaciones con el proveedor de los bienes o servicios (España) (Marcelo Quiroga, “La reforma del Régimen de Defensa del Consumidor por Ley 26.361”, Ariel Ariza, coordinador, Editorial Abeledo Perrot, año  2008, pág. 113; citado en el voto ya referido del Dr. Barreiro) …”.