Acción de impugnación de acuerdos sociales

La asamblea de accionistas

La asamblea de accionistas es el órgano de gobierno de la sociedad anónima, por lo que en ningún caso podrá considerarse a la misma como una simple reunión de los accionistas, y es en este sentido que deberá de ser celebrada con la seriedad que establecen los requisitos de convocatoria y de funcionamiento establecidos por la legislación societaria o en su caso por los recaudos establecidos por los socios en el estatuto social sobre el particular, siempre y cuando los mismos agreguen recaudos necesarios y no quiten los establecidos por la ley de sociedades sin agravar en ningún momento los derechos de los accionistas.

Es por ello que, las decisiones tomadas en debida forma por la asamblea de accionistas tienen la virtualidad de ser obligatorias para todos los integrantes de la sociedad, los accionistas y para los restantes órganos sociales, atribuyéndose a la misma las consecuencias y efectos que se deriven de esos acuerdos, decisiones que son tomadas y decididas a través del principio de las mayorías, que en todo momento deben de ser aceptadas por los accionistas minoritarios, en tanto no configuren las mismas un ejercicio abusivo por parte de los accionistas mayoritarios, en claro detrimento de los restantes accionistas.

La ley de sociedades comerciales ha establecido en forma minuciosa los recaudos para la constitución válida de la asamblea de accionistas, estableciendo los recaudos de publicidad y de información en cada caso requeridos para los distintos tipos de asamblea.

Ello es así, a fin de permitir la participación plena de todos los miembros de la sociedad, auspiciando un amplio debate, atento la información que es requerida brindar antes de cada acto, antelación que también es establecida en la ley de sociedades, y cuyo incumplimiento puede ser generador de la sanción de nulidad de la decisión que en ella se adopte.

Sin embargo, en tanto se respeten el estatuto y el ordenamiento legal, sus decisiones son obligatorias para todos los accionistas, que deben acatar la decisión de la mayoría, y deben ser también cumplidas por el Directorio y los demás órganos sociales, nuevamente, en tanto no se configure un ejercicio abusivo del derecho del o de los accionistas mayoritarios.

La impugnación de los acuerdos sociales

En primer lugar corresponderá delimitar el ámbito de estudio, dentro del conjunto enorme de variantes que puede presentar el estudio de la sociedad comercial en cualquiera de sus temas.

Es en este sentido que, “… la asamblea de accionistas importa la reunión de éstos a fin de tomar las decisiones que hacen a su competencia, exteriorizando de esta manera, lo que la doctrina ha llamado “la voluntad social”. Las sociedades anónimas, -al igual que el resto de los tipos sociales-, determinan su accionar de conformidad con lo resuelto por la asamblea de accionistas, en la cual, aplicando los principios de la mayoría, se decide los destinos de la misma. Por esta razón afirmamos que las decisiones adoptadas por la asamblea de accionistas conforman la voluntad del ente y no la, particular, de cada uno de sus integrantes, va de suyo, que puede, -incluso ocurre con bastante frecuencia- presentarse el voto negativo de un grupo de accionistas …”[1], con lo que se denota ya desde aquí la importancia que tiene el estudio del tema que nos ocupa, toda vez que afecta al órgano de gobierno de la sociedad comercial, con las consecuencias que desde allí podrían derivarse para la misma en primer lugar, y para los accionistas que la conforman en segundo lugar, y hasta la comunidad dada en la que dicha sociedad desarrolla su empresa económica, si pudiera tal extensión de efectos resultar válida a esta altura del desarrollo histórico y si se quiere filosófico de la economía en su conjunto, mas aún cuando en el momento actual la globalización ha influido sobre todos los aspectos de la conducta humana de relación y ha interconectado a los agentes económicos de todas las latitudes en pocos segundos.

Y ello por cuanto, “… comporta una manifestación de la voluntad social y no de los accionistas, pues sólo la asamblea, en cuanto decisión mayoritaria, sintetiza la efectiva y real voluntad del conjunto, circunstancia ésta que nace de la obligatoriedad del acuerdo …”[2], con lo que se destaca la importancia que la voluntad social se forme, delibere y se manifieste en debida forma, esto es, que se respeten para cada una de las etapas del desarrollo del acto asambleario la regulación dada por la ley de sociedades comerciales, toda vez que será esa decisión la que guiará la futura conducta del ente societario, al menos en términos generales.

A esta altura de la exposición, y más allá del desarrollo que se le dará a cada uno de los puntos, podrían señalarse algunas pautas en cuanto a la regulación de la impugnación de acuerdos sociales dada por la ley de sociedades comerciales:

• Si la defensa de caducidad del plazo establecido por el art. 251, ley de sociedades, no fue interpuesta por la sociedad, el juez no puede pronunciarse de oficio. Igualmente, si las partes aceptaron la categoría de “inexistencia” de la decisión asamblearia, el tribunal no puede expedirse;
• Los directores deben abstenerse de votar con relación a la promoción de la acción de responsabilidad (art. 275, ley de sociedades) y a la aprobación de la gestión del directorio (art. 241, ley de sociedades);
• Debe rechazarse la impugnación de la asamblea realizada por vicios de convocatoria (falta de quórum en la decisión de convocatoria), si la decisión del directorio no se impugnó en forma conjunta con la decisión asamblearia;
• La celebración de la asamblea convocada por un número de directores inferior al quórum requerido puede ser subsanada por los votos de una asamblea regularmente integrada;
• Para que se afecte el derecho de voto acumulativo requiere, al menos, que se haya producido la notificación y que el impugnante acredite que habría tenido éxito en la elección de un director; y
• Los juicios genéricos sobre las aptitudes y condiciones de un director quedan reservados a la apreciación de los accionistas, siempre que no pese una incompatibilidad en los términos del art. 264, ley de sociedades.

No obstante ello, no cualquier decisión que conlleve el acto asambleario, podrá ser tachada de violatoria de determinados intereses de los acciones, sino que para , “… ejercitar tal instrumentación, el acto asambleario lesivo debe ascender al status normativo de nulo …”[3], toda vez que es en este sentido que los intereses de los socios, que siempre se ponen en juego dentro de la sociedad, y que no en algún punto serán satisfechos, como no en otros, verán protegido su derecho, aunque pueda esto tildarse de genérico, siempre y cuando la sociedad vea cumplimentados los recaudos legales y estatutarios para el desarrollo de un acto asambleario en condiciones de regularidad jurídica, por lo que “… los meros intereses particulares, en tanto egoístas y deficientes, no resultarán idóneos para poder impulsar la herramienta consagrada en la norma. Es que la asamblea, como órgano de la sociedad, da lugar a la configuración de lo que la doctrina ha dado en llamar acto colegial, entendiéndose a éste como aquel en el que se funden las declaraciones de los integrantes que actúan como componentes de este órgano colegial, al que el acto le es imputado. Esta tesitura, la que se refiere a la asamblea como órgano, es una de las piedras basales de todo el derecho societario, por cuanto la presenta –a la sociedad- como un centro formal de competencia, distinguiéndolo de las personas que lo integran …”[4], con lo que se refuerza la idea que no debe verse en la asamblea de una cualquier sociedad comercial, como un conjunto de voluntades, que por ello tengan intereses distintos, sino que la asamblea societaria debe de observarse como un órgano social distinto de los sujetos que los componen, y que por tanto no registrará sino solo el interés de la sociedad en la conformación de una decisión, sea cual sea el resultado que esta pueda configurar en el patrimonio de los socios que componen el ente societario.

Legitimación procesal para pedir la nulidad del acto asambleario

Señala el artículo 251 de la ley de sociedades comerciales que toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por:

• los directores;
• el síndico;
• los miembros del Consejo de Vigilancia;
• la Autoridad de Contralor;
• los accionistas que no votaren favorablemente en la respectiva decisión;
• los accionistas que hubieren votado favorablemente, en tanto su voto sea anulable por vicio de la voluntad; y
• los accionistas ausentes que acrediten su calidad de tal a la fecha de la decisión impugnada.

Deberá siempre invocarse y probarse el perjuicio irrogado por la asamblea que se pretende como nula

Como corolario del principio general, de enorme contenido axiológico, que indica que no existe nulidad por la nulidad misma, y en favor de la ley, será en todos los casos necesario destacar que, se podrá perfilar una responsabilidad sólo donde el daño ocasionado con la revocación es el resultado inmediato y directo de la inobservancia por parte del ente o de los socios de un deber de comportamiento exigido para el normal y buen funcionamiento del órgano asambleario, esto es, la nulidad que se persiga deberá siempre haber provocado un daño al socio o a la sociedad, siendo en sentido contrario improcedente el pedido formulado por el socio que tenga como finalidad lograr la nulidad de determinada resolución dictada por el órgano de gobierno o la nulidad total del acto asambleario.

Deberá demostrarse en todos los supuestos que la revocación que se solicitare, resulta jurídicamente meritoria de determinada reparación, de determinado perjuicio, cierto y comprobable, sufrido por el o los accionistas impugnantes, o por la sociedad, por lo que se entiende que el vicio atacado ha sido pensado exclusivamente para perjudicar (deberá en todos los casos demostrarse la existencia de dolo) al accionista o a la sociedad, no revistiendo su permanencia, en el orden jurídico societario particular, ningún interés para la sociedad comercial de que se trate.

En suma, siempre que se pida la nulidad de determinada resolución o de determinado acto asambleario, deberá acreditarse la legitimidad, en el sentido de la calidad de socio que revista su peticionante, la participación que hubiera tenido en el acto asambleario, en el sentido de estar ausente en el mismo o presente, pero con una voluntad viciada para otorgar válidamente su voto, y por último, deberá siempre demostrarse la existencia de un perjuicio cierto para el socio o para la sociedad, puesto que de otro modo, la nulidad carecerá de interés en la persona de su peticionante.

La decisión asamblearia es también un acto jurídico

En este sentido se ha indicado que, “… las decisiones asamblearias, bueno es aclararlo, se inscriben en un campo más amplio que el del derecho societario, puesto que dado su carácter genérico  de actos jurídicos, caerán necesariamente dentro de la regulación general de los mismos …”[5], es decir, la nulidad del acto asambleario deberá ser ubicada en el espectro de la nulidad de los actos jurídicos en general por cuanto la decisión que se tome siempre tendrá ese carácter, siendo la sociedad, los socios, los sujetos que los realizan y por ende tendrá siempre para ellos determinados efectos, vinculantes por obligatorios, además de para los restantes órganos, y esto mas allá que por el específico ámbito en el que se decrete pueda tener efectos jurídicos distintos, dados los principios rectores que rigen en el derecho societario.

Entonces, la decisión asamblearia, que tiene efectos jurídicos para todos a quienes influya y alcance su virtualidad, para los socios de la sociedad y los demás órganos de la misma, a más de lo dispuesto en el plexo normativo societario, deberá estarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico general para el momento en que deba entenderse en la nulidad planteada de determinada decisión o resolución asamblearia.

Distinción entre nulidad de una decisión asamblearia y del acto asambleario en su totalidad

En el sentido expresado por el encabezado, se deberá distinguir entre “… la acción de impugnación o nulidad de las decisiones asamblearias propiamente dichas (art. 251, ley de sociedades) de la acción de nulidad de la asamblea o del acto asambleario como un todo.  En el primer caso –acción de impugnación de la decisión asamblearia- la acción va encaminada a atacar una o más resoluciones adaptadas por la asamblea de socios, sin atacar el acto asambleario en su conjunto, acción esta que, como adelantáramos, ha sido específicamente contemplada por los arts. 251 a 254 de la Ley 19.550. … En el segundo caso, nos encontramos frente a una acción de nulidad de derecho común, en donde se ataca el acto asambleario en su totalidad por considerar el mismo incurso en defectos formales o sustanciales, rigiendo en el caso disposiciones de derecho común como los arts. 18, 953, 954, 1071 ss. y conc. del Código Civil …”[6].

En este sentido, la doctrina distingue en cuanto a la nulidad de una decisión asamblearia tomada en una asamblea cualquiera que permanecerá en todas sus restantes decisiones, completamente válida y vinculante, y la nulidad del acto asambleario en su totalidad, esto es, la nulidad de la asamblea implica la anulación de la totalidad de las decisiones tomadas en ellas, es decir, no valdrá como acto jurídico del órgano de gobierno societario, cuando en el caso del supuesto de una decisión particular de una asamblea que pudiera declarársela nula, solo ella padecerá dicha sanción permaneciendo inalterada la totalidad de las restantes decisiones como en su caso de la asamblea en su totalidad.

Esta aporte doctrinario trata de distinguir, en los casos en que ello sea posible, si la nulidad se aplicará a la decisión asamblearia en particular, y no al resto de las que se hubieran tomado, o en su caso si lo nulo es la totalidad del acto en sí, con lo que, en este último caso propugnan la aplicación de normas del derecho común, aunque corresponde señalar que resultará dificultoso encontrar casos en los cuales una asamblea, en su conjunto sea nula, y no lo sean algunas de sus decisiones, por lo que la nulidad de la asamblea acarreará indefectiblemente la nulidad de la decisión en ella adoptada, puesto que en el particular caso de las sociedades, la invalidez de un acto asambleario por no haberse cumplimentado con alguno de los requisitos necesarios para su conformación válida, en todos los caso provocará la nulidad del acto, puesto que esos requisitos han sido establecidos en beneficio de los socios, en el sentido de normas indisponibles para la satisfacción de sus intereses, aunque si pueda darse en la realidad el caso inverso al planteado, esto es la nulidad de una o varias decisiones asamblearias permaneciendo los efectos jurídicos de la asamblea como acto jurídico societario, con las implicancias que dicha situación pudiera llegar a tener en cada uno de los casos que puedan darse en la realidad de los hechos.

Defectos formales que provocan la nulidad de la asamblea

Los defectos formales en cuanto a la constitución válida del órgano de gobierno societario para su correcto funcionamiento, tal como ya se ha inicializado, vienen dados por el incumplimiento de determinados recaudos establecidos por la ley de sociedades, en beneficio de la protección de los intereses de los socios, y cuyo incumplimiento tiene importancia al tratarse de un órgano de carácter colegiado, en el que en algunos casos, los derechos económicos de los socios pueden verse perjudicados, por lo que el mismo implicará la nulidad de la decisión que en dicha asamblea se pudiera llegar a tomar.

Dichos defectos de forma pueden consistir en:

• Incumplimiento de los recaudos legales o estatuarios de la convocatoria.
• Afectación de la publicidad previa del acto.
• Antelación de avisos.
• Depósito de acciones.
• Falta de quórum suficiente.
• Ausencia del orden del día.
• Falta de información previa de los participantes cuando fuere necesario al punto tratado.

En este sentido cabe la aclaración que, no obstante lo expuesto respecto a la virtualidad de los vicios de forma para provocar la nulidad del acto asambleario, lo cierto es que deberá en todos los casos, distinguirse en cuanto a la nulidad de la asamblea y la nulidad que pudiera afectar el acta que plasme el acto asambleario.

La aclaración expuesta respecto a la nulidad del acta ha tenido acogida en la doctrina que entendió, “… la nulidad del acta de asamblea, vale decir del instrumento que exterioriza el acto, no supone ni acarrea necesariamente la nulidad de la asamblea ni de lo decidido en la misma, ya que una cosa es el instrumento que plasma el acto y otra muy distinta es el acto o el contenido del acto en sí mismo, inclusive sus resoluciones. Como tuviéramos oportunidad de expresar, decretada la nulidad del acta de validez de lo decidido o de la asamblea misma, puede ser demostrada por cualquier otro medio de prueba admitido por la normativa procesal …”[7], el acta plasma lo decidido en la asamblea, que cumplió con la totalidad de los recaudos de forma y de fondo para su correcto funcionamiento, pero dicho instrumento, puede haber sido nulo, por defectos formales, no implicando de suyo que acarree la nulidad de las decisiones asamblearias que en ella se tomaron.

Defectos de fondo que provocan la nulidad de la asamblea

En este sentido corresponde significar que los defectos de fondo o en su caso de carácter sustancial, son todos aquellos que recaerán o influirán en todos los casos sobre el consentimiento de los participantes –error, dolo o violencia- o sobre el objeto mismo, como por ejemplo cuando se actúa fuera del campo de competencia del órgano, que debe recordarse en el actual ordenamiento societario viene dado por el tema a tratarse y no por el momento en que la asamblea sea celebrada.

Legitimación activa

Al hablar de legitimación activa, deberá tenerse en cuenta la persona o personas que pudieran ver perjudicado sus derechos o que por su particular función dentro de la sociedad, la no impugnación de una decisión asamblearia nula o de una asamblea nula se vería incursos en responsabilidad atenta sus especiales funciones.

El accionista perjudicado por la decisión que se pretende como nula

En primer lugar, siempre tendrá el accionista perjudicado legitimación para impugnar la decisión tomada por el órgano asambleario, indicado ello por el artículo 251 de la ley de sociedades, que en su primera parte indica “… toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Los accionistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad …”[8].

En efecto, no cabe duda respecto a la legitimación del accionista presente en el acto asambleario que votó en contra de la decisión pretendida como nula a esta instancia, porque es en él donde radica el máximo de interés y de legitimidad en el reclamo.

Asimismo, la ley les otorga legitimación activa a aquellos accionistas que si bien estuvieron ausentes en el momento del acto asambleario, pueden acreditar su calidad de tal a la fecha del mismo, esto es a la fecha de realización de la asamblea que se pretende declarar nula, o donde se hubiere tomado una decisión que pudiera declararse en ese sentido.

Por último, la legitimación activa, también la poseerán aquellos accionistas que si bien votaron favorablemente una decisión que luego se declara como nula, dicha decisión se debió a recaer en ellos un vicio de la voluntad, sea el que fuere, siempre y cuando demostraran que tal vicio les impidió votar en sentido contrario al efectivamente realizado.

Los funcionarios sociales

Respecto a la legitimación activa de los funcionarios sociales, se ha expresado la doctrina en el sentido que, “… resulta obvio pero también necesario decir que la promoción de la acción de impugnación de decisiones, no solo es una facultad sino una obligación de los funcionarios sociales, directores de la sociedad, síndicos y miembros del consejo de vigilancia, quienes en ejercicio de su función deberán iniciar la pertinente acción …”[9], destacándose respecto de los que se nombraran en última instancia que “… fueron incorporados por la reforma producida por la Ley 22.903, aunque su potestad –indiscutida por cierto- surgía con anterioridad a la reforma del texto del art. 253, segundo párrafo de la L.S., sin que esta interpretación fuera cuestionada por ningún sector de la doctrina …”[10].

En estos casos, se comparte por parte de los órganos sociales referidos, que la facultad de solicitar la nulidad de la asamblea o de la decisión asamblearia respectiva se posee como una función, y en última instancia como un deber a fin de no incurrir en responsabilidad por el incumplimiento de la función que en cada caso le fuera encomendada.

La autoridad de control

Se destacó respecto de la facultad que asiste al organismo de contralor de solicitar la nulidad de la decisión asamblearia que, “… en el orden societario, la autoridad de control –como ya tuviéramos oportunidad de expresar- tiene plena capacidad y legitimación para impugnar las decisiones asamblearias de cualquier sociedad sujeta a su fiscalización, estuviere o no comprendida dentro de las previsiones del art. 299 de la ley de sociedades comerciales …”[11].

Es decir, doctrinalmente se le ha reconocido a la autoridad de contralor la legitimación activa para solicitar la nulidad de la asamblea.

Sujeto pasivo

Se estableció que la normativa que regula la acción de impugnación asamblearia, resulta clara en el sentido de señalar que el sujeto pasivo de la demanda que pudiera llegar a instaurarse en tal sentido será la sociedad, excluyéndose a los integrantes de los órganos sociales, como así también a los accionistas de dicha legitimación[12]. Aunque corresponde aclarar que solo en el supuesto excepcional que se accione por nulidad de asambleas por la no abstención de un accionista con intereses en colisión con la sociedad (arg. art. 248 ley 19.550) podría admitirse la integración de la litis con dicho socio, con la finalidad de posibilitar su adecuada defensa[13].

Plazo para la promoción de la acción

Conforme lo establece el artículo 251 de la ley de sociedades, el plazo para la promoción de la acción de nulidad será de tres meses contados desde la clausura de la asamblea cuya nulidad se pretende o en cuyo seno se tomó la decisión asamblearia que pretende nulificarse.

Competencia

Respecto a la competencia del juez para entender en la nulidad de la decisión asamblearia será la del juez comercial con competencia dentro del domicilio social de la sociedad, conforme también ha sido establecido en el artículo 251 de la ley de sociedades comerciales, lo cual resulta del todo lógico, toda vez que la asamblea deberá de realizarse dentro de la jurisdicción del domicilio de la sociedad.

Anulación de la decisión adoptada

La anulación de la decisión adoptada en perjuicio de uno o más accionistas encuentra fundamento, independientemente de su contraste con normas legales o estatutarias e independientemente de un daño para la sociedad, cuando produzca un daño intencional a un accionista disidente, esto es, se declarará la nulidad de la misma, independientemente de su contradicción con la ley o con la regulación emanada del estatuto social, si la misma fue tomada en el simple afán de perjudicar el interés subjetivo de uno de los socios de la sociedad.

No obstante lo expuesto, y a fin de clarificar aún mas la situación descripta en el parágrafo anterior, corresponde aclarar que, validez y licitud de un acto son problemas distintos.

En este sentido, corresponderá indicar que, un acto puede ser válido y al mismo tiempo ilícito. Así, una decisión puede ser válida formalmente, porque entra en el poder de la mayoría imponerla como conducta de la sociedad en orden a un determinado negocio suyo, pero constituir un acto ilícito frente a determinados sujetos, en nuestro caso, determinados socios y la sociedad misma.

Esto significa que solicitar la nulidad de una decisión asamblearia puede también tener por fundamento la decisión asamblearia que tuviera como único objeto perjudicar a un accionista de la sociedad por mas que sea la decisión desde el punto de vista formal perfectamente válida y no tuviera por qué ser atacada en el sentido que da la ley de sociedades a dicha acción de los socios de una sociedad, puesto que si bien deberá en todo momento atenderse el interés social por encima del interés individual de los accionistas, ello no permitirá en ningún momento que el derecho de los socios pueda resultar avasallado por una decisión asamblearia, aunque esta hubiera sido tomada válidamente por las mayorías necesarias y respetando las formas pertinentes establecidas por la ley de sociedades.

Nulidad de asamblea y reparación de daños y perjuicios

Mas allá de lo que pueda señalarse respecto a la especificidad en materia societaria de tal o cual institución jurídica, lo cierto es que en los casos que no caigan en una regulación específica de su materia, la legislación común será de entera aplicación a su respecto.

Ello entendido, siempre deberá de observarse en cuanto a los efectos de los actos jurídicos en materia societaria la aplicación, tanto de los principios comunes, como la normativa general de los actos jurídicos, en cuanto a nulidad, anulación, daños y perjuicios ocasionados y su ulterior reparación.

Es en este sentido que se ha señalado, “… la normativa societaria, complementando el tema de la impugnación de las decisiones asamblearias, hace hincapié en la responsabilidad por los daños emergentes de la adopción de tales decisiones y en tal sentido dispone (art. 254) que los accionistas que votaron favorablemente las resoluciones declaradas nulas serán responsables solidariamente y en forma ilimitada de las consecuencias de las mismas sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los directores, síndicos e integrantes del consejo de vigilancia en su caso …”[14].

Es por ello que si la decisión impugnada hubiere causado algún perjuicio a la sociedad o a los restantes socios, la misma deberá ser satisfecha por aquellos socios que votaron la decisión devenida ahora en nula, y por los órganos sociales que debieron controlar el correcto funcionamiento, y que al no hacerlo provocaron de suyo un perjuicio, nuevamente, a la sociedad o a los socios que la componen.

En este último caso se ha aclarado el punto de la responsabilidad de los restantes órganos sociales sosteniendo que, “… la responsabilidad concurrente de directores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia, deberá entenderse procedente sólo en el supuesto en que éstos hubieren votado favorablemente la decisión impugnada, aclaración ésta que entendemos estuvo en el espíritu del legislador y se encuentra ínsita en la disposición, aunque no se haya expresado con la claridad que hubiera sido menester en el caso …”[15].

En el caso contrario, y de acuerdo a los que la realidad de los hechos pudieran demostrar no deberá ser su actitud reprochada por mas que la decisión hubiera causado un daño al patrimonio de la sociedad o de los socios o indirectamente de estos últimos en el caso de un daño a la sociedad que tuviera la virtualidad de afectarlo.

La responsabilidad por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar la declaración de nulidad de una determinada decisión asamblearia o de una asamblea en su conjunto, deberá siempre distinguirse desde el punto de vista del sujeto activo de la obligación de reparar el daño, siendo que en todos los casos “… la acción de responsabilidad e indemnización de los daños y perjuicios contra los mencionados sujetos pasivos deviene como una consecuencia de la impugnación de la decisión asamblearia y es ejercitable –dicha acción- por vía de acumulación con la de impugnación de la decisión cuestionada, conforme ya expresáramos en el punto 4 del presente …”[16].

Es entonces que podrá existir responsabilidad de:

• La sociedad considerada en si misma. En este caso se ha indicado que “… la responsabilidad propia de la sociedad es una consecuencia ineludible del principio organicista en que se enrola la ley 19.550, dado que la asamblea que adopta la decisión impugnada es un órgano de la sociedad y como tal, la resolución atacada de nulidad le es imputable al ente societario …”[17].
• Los órganos sociales. Respecto de los órganos sociales, se ha indicado que, “… la responsabilidad de los funcionarios sociales deberá atender a los principios generales sobre el punto (conf. art. 274, 275 ss. y conc. de la L.S.) quedando sujetos a dicha responsabilidad aquellos que por acción u omisión, por dolo, culpa o negligencia no cumplieron con su cometido o dieron lugar a que se adoptara, o cumplieron con su cometido o dieron lugar a que se adoptara –o aún ejecutara- la decisión impugnada. De allí que la aclaración previamente efectuada nos debe llevar necesariamente a la consideración de la actuación individual de cada uno de los funcionarios involucrados, atendiendo a la posibilidad de distinguir y hasta de eximir su responsabilidad por la decisión impugnada o viciada según su actuación personal en el caso específico …”[18].
• Los accionistas que votaron favorablemente una determinada decisión asamblearia a su respecto, por lo que se indicó que, “… la responsabilidad de los accionistas es una responsabilidad de índole objetiva, directa, impuesta por la norma del art. 254 de la L.S. que deviene del hecho de haber votado favorablemente la decisión impugnada, siendo eximible  de tal responsabilidad sólo aquel que acreditara que su voluntad se encontraba viciada por error dolo o violencia al momento de la emisión del voto. Tanto la responsabilidad de accionistas que votaran favorablemente como la de los funcionarios de la sociedad es solidaria e ilimitada (conf. art. 254 y 274 de la L.S.) frente a los accionistas impugnantes, quienes podrán ejecutar la sentencia contra todos o cualquiera de ellos por el total de la indemnización que hubiere determinado, aún cuando ésta de estar a cargo de la sociedad- importe una disminución del patrimonio social y como consecuencia, una disminución correlativa del patrimonio del accionista triunfante en relación al valor de su tenencia accionaria …”[19].

Criterio restrictivo

En primer término, cabe una consideración de carácter general acerca de la declaración de nulidad de decisiones asamblearias de sociedades comerciales. Con relación a este tema, la doctrina es coincidente en afirmar el criterio restrictivo y de extrema prudencia que corresponde aplicar en esta materia, habida cuenta de los intereses y bienes que ampara, así como las consecuencias que puede tener para la sociedad y los terceros que pudieron contratar en virtud de esos actos[20].

Introducción al tema de la medida cautelar de suspensión de decisiones asamblearias propiamente dicha

Analizada la estructura jurídica de la acción de impugnación asamblearia, se pasará a considerar a continuación la medida cautelar de suspensión de decisiones asamblearias regulada en el plexo societario.

Cuadra referir como comentario inicial que, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido al extremo exigente y restrictiva al momento de decidir declarar procedente la medida cautelar referida, por lo que en muchos casos se desalentó la promoción de la acción de impugnación social.

Ello no debiera ser así, si bien no se pone en duda que la interpretación debe de ser restrictiva, en tanto implica la suspensión de la decisión del órgano de gobierno de la sociedad comercial, en el caso de existir un derecho verosímil y un peligro fundado en la demora, la cautela debiera ser otorgada a quien la solicita y que debe de haber iniciado la acción de impugnación de la decisión asamblearia en cuestión.

Por otro lado, debe sostenerse que, de conformidad con lo establecido por el artículo 251 de la ley de sociedades comerciales, las decisiones asamblearias que no sean violatorias de la ley, del estatuto o del reglamento quedarán estrictamente reservadas a la competencia de los órganos societarios a quienes la ley les otorga dicha competencia, pero ello no implica su sistemática denegatoria sin analizar en cada caso la situación concreta que se presente ante un estrado judicial solicitando la impugnación de dicha resolución asamblearia.

En otros casos, cuando de las resoluciones emanadas de la asamblea de socios, órgano de gobierno de la sociedad, pudieran surgir resoluciones contrarias a la legalidad, como también en casos de arbitrariedad extrema o irracionalidad dañosas, tales decisiones deberán ser revisadas judicialmente, y mientras ello ocurre, corresponderá disponer su suspensión, mejor aún, las suspensión de sus efectos a fin de no provocar mayores daños a la sociedad o a algunos de sus socios, todo ello interpretado en el marco de la medida cautelar en estudio y siempre restrictivamente.

Todo ello así, resulta oportuno recordar que los jueces no debieran inmiscuirse dentro de la esfera del mérito negocial o acierto empresario de las decisiones adoptadas por la asamblea en cuestión, las que solo quedan en el arbitrio de los socios, no obstante ello deberá resolverse la situación en el caso que se diera una situación que ameritara el inmiscuirse dentro del funcionamiento de los órganos sociales a fin de cautelar un interés en peligro, esto es, en el caso en que esa decisión, mas allá de su acierto o desacierto en lo que al beneficio buscado por el socio conlleva, sea nula por haberse incumplido, por ejemplo, algún requisito establecido por la ley de sociedades para la conformación válida del órgano de gobierno.

Cuando esta interpretación concuerda, con el principio general sentado en la regla de conservación de los actos jurídicos a la que se refiere el art. 218 inc. 3 del Código de Comercio, en cuya virtud debe primar, en caso de duda, el criterio que acuerde validez al acto en cuestión, la interpretación será la correcta. Nuevamente, y en este caso particular también debe recodarse que las medidas cautelares tienden a asegurar para el futuro el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, requiriendo en este caso también del cumplimiento de ciertos requisitos genéricos consistentes en la demostración sumaria del derecho reclamado en la demanda anticipadamente, al pronunciamiento definitivo, de esta obligación participa también la medida cautelar establecida en el artículo 252 de la ley de sociedades, que requiere como requisito de admisibilidad de la medida solicitada la existencia de motivos graves, sumado al peligro en la demora y la ausencia de perjuicios para terceros[21], y cabe agregar, luego de haberse otorgado la suficiente y adecuada contracautela para el caso de su pedido abusivo o infundado y los perjuicios que ello acarree.

Por ello para el progreso de la medida cautelar en estudio deberá demostrarse la situación de riesgo o peligro grave para la sociedad que imponga la necesidad de suspender las decisiones adoptadas por la asamblea impugnada, subordinadas en todos los casos que pudieran darse en la realidad de los hechos, las atribuciones judiciales para disponer la suspensión de la decisión asamblearia, en la existencia de motivos graves.

Además, las atribuciones judiciales para disponer la suspensión de la decisión asamblearia deben merituarse en función del perjuicio que podría ocasionar al interés social, que siempre deberá de predominar sobre el particular de los peticionarios[22], es decir no es este el interés cautelado, sino el de la sociedad de que forman parte. Asimismo, vuelve a recordarse que no cualquier decisión podrá ser impugnada y por ello solicitarse la suspensión de la decisión asamblearia, dentro de la actividad comercial de la sociedad, las decisiones que impliquen tomar una u otra medida, quedan al arbitrio exclusivo de los socios, de suyo ajenos los jueces, por lo que nada podrán resolver en torno a ello y en nada podrán opinar en tanto estas sean tomadas con los recaudos exigidos por la ley de sociedades para permitir por un lado la constitución válida del órgano de gobierno y por el otro la discusión en el mismo por parte de los socios que a la misma concurran con la información necesaria que permita en ella un amplio debate.

En este sentido, la decisión que se tome en una asamblea de accionistas, cualquiera sea la clase de esta, sin observar en su constitución los recaudos establecidos por la ley de sociedades, será si pasible de impugnación y por tanto de suspensión siempre y cuando causare un perjuicio grave a la sociedad, demostrado por el socio peticionante de la cautela en cada caso en forma concreta, petición que en todos los casos será interpretada en forma restrictiva por el Tribunal, decretándola solo en casos de extrema gravedad.

Sin embargo, no es esta la única medida que podrá adoptar un socio ante la circunstancia de ver su interés en peligro ante el actuar ilegal de los restantes, toda vez que podrá utilizar las demás herramientas otorgadas por el ordenamiento jurídico en pos de la protección del derecho que considera violado, por lo que se ha dicho que, “… la acción de impugnación de nulidad de la Ley de Sociedades, no excluye la acción de nulidad del Código Civil, imprescriptible inconfirmable, en el caso de tratarse de una resolución cuyo objeto o contenido sea contrario al orden público o al régimen societario[23]. Es decir, que solo la violación de las normas de orden público produce una nulidad que tiene carácter de absoluta y que queda exceptuada del régimen del artículo 251 L.S.[24]. Mas en materia societaria, existe la necesidad de limitar al mínimo, lógicamente posible, la categoría de las nulidades absolutas frente a la anulabilidad …”[25].

En todos los casos si bien el incumplimiento de los presupuestos establecidos para la impugnación de un acto asambleario permitirá al socio solicitar la nulidad del mismo, deberá observarse que la nulidad se trata de una nulidad relativa con los efectos que ello conlleva, no resultando en ninguno de los casos carácter de absoluta.

Más aún, en posteriores fallos se indicó que, “… no es ocioso recordar que el art. 251 de la L.S., al otorgar el derecho a promover la acción de impugnación de asambleas a los accionistas ausentes o disidentes, lo hace en base a que este derecho corresponde al socio impugnante en ejercicio de un derecho subjetivo propio, a fin de que las deliberaciones se tomen conforme a la ley y al acto constitutivo. Cuando tal derecho subjetivo es lesionado nace para el accionista otro de carácter subrogatorio, para la anulación de la deliberación. Es decir, que la acción procede cuando existe una lesión al interés social y al interés de uno o más socios como partícipes de ella …”[26].

Aunque en algunos casos se admitió la existencia de nulidad absoluta en el caso de irregularidades en las decisiones asamblearias, señalando que, “… cuando el artículo 251 de la L.S. dispone que toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas, encuadra un amplio espectro de irregularidades que van desde un vicio subsanable que implique anulabilidad hasta la nulidad absoluta; cuando se afecten normas de orden público o derechos inalienables de los accionistas. Es que ante una decisión asamblearia resuelta por la mayoría, que al emitir su voto lo hace en procura de la satisfacción de un interés individual –atentatorio o no del interés social- pero si lesivo para el resto de los socios, surge la acción de impugnación como procedimiento idóneo para el resguardo de esos derechos  …”[27].

Entonces, un parámetro que deberá tenerse en cuenta en todo acto asambleario será la protección del interés social, y cuando este se encuentre en conflicto con el interés que pudiera tener un accionista, el mismo deberá primar ante este, siendo que en ese caso deberá analizarse si el derecho de voto fue ejercido en beneficio propio del accionista o no, y en el primer caso si la mayoría fue obtenida en ese sentido, la decisión podrá ser impugnada y la decisión suspendida hasta tanto se dicte resolución en ese sentido, en este sentido en el caso particular de la impugnación de las decisiones asamblearias, se ha sostenido por la jurisprudencia que la misma procede cuando exista lesión al interés de la sociedad[28].

La medida cautelar de suspensión de decisiones asamblearias

Y siendo que no puede observarse en la decisión asamblearia una decisión tomada por un conjunto de socios, atendiendo intereses particulares, sino que por el contrario debe observarse la decisión de un órgano societario, defensor de un interés superior al interés de los socios que lo componen, es decir, existe en su espíritu un interés superior, el interés social, por lo cual no podría ser cercenada dicha voluntad a priori, ya que ello implicaría la paralización de la gestión social, lo cual resulta inadmisible se hiciera para la defensa de puros intereses particulares y circunstanciales que pudieran tener los socios.

Sin embargo, si una vez tomada la decisión asamblearia, el socio se siente agraviado por la decisión tomada por el órgano de gobierno social, podrá impugnar la decisión en virtud de la acción que le otorga el ordenamiento societario, y es en ese agravio, en la intensidad que el mismo demuestre o mejor dicho en la intesidad que el mismo sea probado ante el Tribunal, que se otorgará la medida cautelar prevista a renglón seguido de la acción de nulidad de asamblea del artículo 251 de la ley de sociedades.

Entonces, se distingue una típica medida cautelar societaria en la suspensión preventiva de la ejecución de las decisiones asamblearias adoptadas en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, prevista por el artículo 252 de la ley de sociedades comerciales.

Dicho artículo faculta al juez a suspender a pedido de parte, y si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad, es decir, como en toda medida cautelar deberá existir un peligro en la demora que un derecho que en esta instancia aparece solo como verosimil otorgándose en su caso la correspondiente contracautela para el caso de pedido abusivo o infundado, graduándose la misma en atención a la mayor o menor verosimilitud que el Juzgador vislumbre en el derecho alegado.

Señala el artículo que se comenta que el juez puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiese causar a la sociedad.

Esta medida cautelar se decretará ante la existencia de un juicio principal, que es el de impugnación de asambleas, por lo que el hecho que dicha medida haya sido establecida por la normativa societaria, en ningún momento puede ser entendida como la única medida cautelar al alcance de los socios ante el perjuicio que una medida tomada por la asamblea pudiera causar a sus intereses, siendo que en todo momento podrán recurrir al ordenamiento adjetivo en procura de una medida que conjure de la mejor manera el peligro con que ve amenazado un interés legítimo de su parte.

Mas aún, “… la suspensión de la decisión de la asamblea de la sociedad anónima que autoriza el art. 252 del decreto-ley 19.550 tiene como presupuesto que se haya incoado la acción de impugnación de nulidad de la resolución asamblearia …”[29], en este sentido, nunca se verá en la medida cautelar en estudio un adelantamiento de la jurisdicción en el sentido de satisfacer plenamente el derecho de un socio en perjuicio de otro u otros intereses legítimos, en este caso el interés social como primordial a ser protegido, sino que se otorgará la medida provisionalmente si existe y se prueba en el caso un derecho verosimil y un peligro en la afectación de ese derecho por el transcurso normal de un proceso ordinario.

En este sentido se entendió que, “… ante la ausencia de convocatoria idónea -que no es vacuo formalismo- el acto carece de validez y lo decidido sufrirá las consecuencias y efectos de la anomalía que la precedió, en tanto se integra con etapas que constituyen y configuran una verdadera unidad funcional, sin relevancia jurídica separadamente consideradas …”[30], es decir, el acto asambleario, o mejor, la decisión que en él se tome, deberá provenir de una asamblea que haya cumplido los requisitos de forma y fondo para su constitución válida, de lo contrario el acto será atacable, y la decisión pasible de ser suspendida si se dieran los recaudos para ello.

Y también se ha sostenido que, «… para que una decisión asamblearia sea válida, debe estar dirigida a satisfacer el interés social y, el principio mayoritario debe ser el instrumento de expresión de esa voluntad; el funcionamiento de la sociedad y en particular sus resoluciones sociales no pueden quedar supeditadas, condicionadas o limitadas a las vicisitudes que afectan a sus socios …”[31], es decir, además de los requisitos de forma que en todo caso deberán ser observados, deberá verse siempre reflejado en las decisiones asamblearias el interés social por encima del interés de los socios, quienes deberán anteponer siempre este interés al suyo personal, puesto que de lo contrario, la decisión será nula.

Y respecto al interés social también se señaló que, «… todo ello me persuade de que la defensa persiguió fines extrasocietarios, transgrediendo el interés social: causa y origen del acto jurídico asambleario. Y, que la decisión asamblearia impugnada estuvo dirigida exclusivamente a menoscabar el interés del socio minoritario, como surge de la lectura integral de esta ponencia …»[32], nuevamente vemos como la decisión asamblearia que disponga una medida en contra del interés social será nula y debiera ser impugnada por los socios disconformes, los ausentes o quienes dieron su voto para conformar la mayoría en virtud de un vicio en su consentimiento.

Para concluir esta parte de la exposición conviene resaltar que debe observarse en la asamblea de accionistas el funcionamiento de un órgano societario, que traza las líneas estructurales del funcionamiento societario que no hubieran sido previstas en el estatuto social o en su caso  modifica las mismas por las nuevas necesidades que surgieran en el devenir de la sociedad y que no fueran tenidas en cuenta por los socios constituyentes al contratar sociedad.

Procedencia

Claro que a más de la petición de la medida cautelar y la acreditación de los requisitos necesarios para que la suspensión sea procedente, como toda medida cautelar para tener favorable acogida, cuadra indicar que el requisito que le da sentido a esta medida es el de haber promovido o promover la acción de nulidad de cierta y determinada asamblea desarrollada por la sociedad.

Ello es así, toda vez que la medida cautelar que se está tratando, en ningún momento tiene aspectos de fondo que resuelva, muy por el contrario, su virtualidad es temporal y requiere de una acción sustantiva que haga de ese derecho adjetivo un accesorio unido en conexión lógica a su principal, esto es asegurar el resultado de un futuro resolutorio que declare la nulidad solicitada, y durante el proceso principal tramita, se mantiene el statu quo imperante, evitando que se cause un perjuicio al peticionante de la misma y que la sentencia que en el futuro se dictara carezca de eficacia práctica.

En el sentido que se expone se indicó que no puede ser de otro modo, en la medida en que la suspensión provisoria de una decisión asamblearia constituye la medida cautelar específica de la acción de nulidad de aquella, como único medio de evitar la inocuidad de los procedimientos que determina la existencia del litigio o la frustración del derecho que se ejerce[33] , y en esto se comparte aquí los mismos requisitos que para el decreto de cualquier medida cautelar, esto es la existencia de un derecho en esta instancia verosimil, el peligro en la demora y el otorgamiento de la contracautela necesaria para satisfacer los daños y perjuicios que pudieran causar a la sociedad o a los socios.

Y ello en tanto, la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares es la de no constituir un fin por sí mismas sino la de estar ineludiblemente preordenadas a la sentencia definitiva a dictarse oportunamente, teniendo por ello una finalidad práctica de asegurar preventivamente los derechos esgrimidos

Y en el caso particular que estamos tratando, dado su carácter particular, y referirse al órgano de gobierno de la sociedad comercial, cabe aclarar que la medida cautelar procederá solo si la resolución adoptada por la asamblea pudiere ocasionar perjuicios graves a los accionistas que peticionaron la impugnación de la decisión asamblearia y si no se provocase un perjuicio para los terceros, siempre interpretando su procedencia con carácter restrictivo.

Sin embargo, no es, por ejemplo el interés de los socios minoritarios el por qué del instituto que se estudia por el presente, la jurisprudencia[34] y la doctrina son contestes en ello, esta ha señalado que “… guarda fundamento en quienes han cuestionado el abuso de las minorías dentro de la sociedad. Es evidente que mientras menor resulta la participación en ésta, menor también es la posibilidad del daño que ello provoca, de allí que quienes avizoran esta injusticia han rechazado la protección del instituto de la intervención judicial a quienes poco tiene que perder en la sociedad …”[35].

Pero en este caso una opinión contraria ha sostenido que, “… tampoco debe caerse en el abuso de desviación de poder …”[36].

Y en otro oportunidad se indicó que, “… la suspensión de la ejecución de la resolución de la asamblea prevista en el art. 252 de la ley 19.550 es una vía para la protección de los derechos de los accionistas minoritarios, por lo cual la contracautela, en razón de la garantía debida a la sociedad, no puede ser tan gravosa que de hecho impida la suspensión, si el juez considera que concurren los motivos graves que justifican la medida …”[37].

En este sentido se expresó que, “… la impugnabilidad se presenta como viable: 1) cuando independientemente de la existencia o no de daño social, la mayoría se obtiene con votos que ejercitaron su poder en causa propia; 2) cuando se puede derivar un daño aunque sea potencial; y anulados los votos emitidos en cualquier caso de conflicto de intereses, la mayoría desaparece; 3) cuando la mayoría ha llegado a ese acuerdo para satisfacer su interés y causar un daño a los minoritarios …”[38].

El accionista disidente debe respetar la política comercial y financiera establecida por el órgano superior de la sociedad, y en todo caso su disenso debe canalizarse por la vía societaria normal del receso y no por la impugnación judicial limitada a casos de extrema arbitrariedad o irracionalidad, cuya acreditación corresponde al impugnante, siendo que si no puede impugnarse judicialmente una decisión asamblearia, menos aún podrá cautelarse una petición en ese sentido, puesto que aquí nos encontramos frente a la imposibilidad material del otorgamiento de un derecho accesorio cuando se ha negado un derecho principal.

La jurisprudencia ha señalado que, «… para que proceda la suspensión provisoria de una asamblea es necesario en principio que existan motivos graves para ello, esto es, que no basta un temor de perjuicio, pues ello supondría reconocer a los accionistas disidentes el derecho ilimitado y sin control de hacer suspender desde el comienzo del pleito la ejecución de las deliberaciones de la asamblea. En tal sentido, resultaría procedente la suspensión provisoria, si de los elementos presentados surgieran en forma inequívoca o manifiesta de que el acto asambleario que se impugna viola la ley, los estatutos o el reglamento, configurándose los motivos graves por ese solo hecho, pues un acto de tal naturaleza no es obligatorio para los accionistas ni debe ser cumplido por los directores …»[39], por lo que una mera discordancia con el resultado de la misma, en ningún momento habilitará el dictado de la medida cautelar, ni siquiera la impugnación asamblearia, por supuesto, se requiere un peligro grave motivado por una decisión asamblearia tomada en clara violación de la ley, o del estatuto o en caso de existir del reglamento otorgado por los accionistas.

Asimismo, y como en toda medida cautelar, deberá existir el peligro en la demora, la verosimilitud del derecho y deberá prestarse la suficiente contracautela, la que podrá consistir en las acciones pertenecientes a los solicitantes.

Motivos graves

Toda decisión judicial debe partir de la premisa que la suspensión de una decisión asamblearia que se solicite, sólo podrá ser acogida y por tanto ser dispuesta judicialmente la medida cautelar cuando existan motivos graves y la posibilidad de que se consumen hechos que causen perjuicios irreparables al interés social o de uno de los socios que integran la sociedad (arg. art. 252, ley de sociedades comerciales).

En el sentido que se viene exponiendo se entendió que, “… para que proceda declarar la suspensión de las decisiones asamblearias impugnadas debe acreditarse una verdadera situación de riesgo, que imponga la necesidad de tal intervención del Estado en los negocios de los particulares (doctr. Art. 114, ley 19.550, in fine) …”[40], es decir, el grave peligro que pudiera sufrirse será el que permitirá al Juzgador particular, como representante del Estado, inmiscuirse en una relación jurídica privada en la que siempre prima la autonomía de la voluntad de las partes, y en la que ningún tercero podrá interponerse válidamente en tanto no afecte sus intereses, pero el Estado si intervendrá en el caso que un particular violare los derechos de otros para componer la situación de hecho que pudiera llegar a suscitarse.

Estos requisitos que deberán ser acreditados por los accionistas en todos los casos en que se solicite la cautela son los siguientes:

1) Fuerte probabilidad de la existencia de un derecho sustancial, en este estadio solo se requiere que el derecho que se alegue se presente como verosímil, y así deberá ser acreditado por el accionista.

2) Firme convencimiento que el perjuicio invocado es irreparable e inminente, es decir, la inminencia e intensidad del peligro alegado deberá ser tal que de no suspenderse la decisión asamblearia, el derecho sería violado y no habría forma de reparación ulterior.

3) Urgencia manifiesta y extrema, relacionada con la proximidad del peligro de verse violado un derecho subjetivo de un accionista. La urgencia invocada frente a la inminencia de la realización del acto asambleario, debe demostrar que el perjuicio invocado sea irreparable por las vías que habilita la ley especial; o que, de alguna manera, puedan verse frustrados definitivamente los derechos del socio en caso de no ser concedida[41].

4) Que estén comprometidos derechos subjetivos medulares que por su propia naturaleza poseen una mayor dosis de urgencia y siempre y cuando a ellos no se contrapongan en el caso, en cabeza del destinatario de la medida, otros derechos de similar calibre[42].

Es decir, en todos los casos en que se solicite la medida cautelar de suspensión de la decisión asamblearia deberá demostrarse la existencia de un grave peligro que haga procedente la misma en el sentido que su irreparabilidad causaría mayores y graves peligros que los que se producen con la suspensión de la decisión asamblearia en un caso concreto.

Decisiones inválidas

Cuadrará indicar que, la doctrina y la jurisprudencia que al respecto se han expedido de manera unánime no requieren del juez, ante una decisión inválida, una evaluación de probabilidades, sino que exigen la concreta y objetiva constatación de la irreparabilidad del perjuicio, no del mayor o menor perjuicio o conveniencia de la utilización de una u otra vía, juicio que obsta a ponderar las eventualidades que, por vía de hipótesis, pudieran generarse como consecuencia de la utilización por los legitimados de las vías legales correspondientes para hacer valer sus derechos, respetando el debido derecho de defensa en juicio.

Asambleas que aprueban estados contables

Las decisiones asamblearias que simplemente aprueban los estados contables de un ejercicio, no son en principio susceptibles de ser suspendidas en tanto su virtualidad se ha agotado con la resolución misma, sin que exista materia alguna que permita hablar de ejecución de la decisión respectiva[43].

Derivase de ello, que no puede un accionista agraviarse de la inexistencia o invalidez del dictamen cuando el mismo fue realizado y, en principio, parecería ajustarse a las normas que imponen su contenido. Por lo demás, debe concluirse, no es una cuestión que pueda dilucidarse en el marco cognoscitivo de una medida cautelar.

Sin embargo es menester indicar que, «… es procedente la suspensión preventiva de la ejecución de la decisión asamblearia que aprobó los balances del ente si la documentación aportada por el actor permite inferir con suficiente grado de verosimilitud la existencia de un doble juego de balances para el mismo período lo cual, sumado al diferente resultado económico que reflejan, tiene entidad suficiente en los términos del art. 252 de la ley de sociedades …»[44].

Daño a la sociedad

Los hechos deberán demostrar la probabilidad que el derecho exista, como señala Nissen, en su libro Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, pág.174, respecto a la existencia plena o no de un derecho, sólo puede lograrse con una instrucción suficientemente extensa que exige el contradictorio; en cuanto a las medidas cautelares conforme el interés que las justifica, esto es, el temor de la frustración o su urgencia, exigen disminuir o suprimir la instrucción y demorar la participación de uno de los interesados hasta que se haya cumplido.

De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud del derecho, que en ciertas circunstancias cabe presumir que existe, y ello ante la situación de peligro inminente que pueda demostrarse en una situación dada, por lo que ambos recaudos deberán complementarse entre sí.

En este sentido, se indicó que “… las atribuciones judiciales para decretar la suspensión de una asamblea cuestionada se condicionan a la existencia de motivos graves y a la posibilidad de que se consumen hechos que causen perjuicios irreparables …”[45], y en estos daños graves deberá verse un daño a la sociedad que indirectamente repercutirá en el patrimonio de los socios.

Sin embargo, esta medida cautelar que en un caso se decrete no debe estar dirigida a cautelar y satisfacer intereses particulares de los socios, esto ha sido avalado por la jurisprudencia de nuestros Tribunales, cuando se indicó que, “… resulta improcedente dictar cautelarmente la suspensión provisoria de una decisión asamblearia, cuando el pedido de nulidad no se fundamenta en una nulidad absoluta ni en vicios de convocatoria o de constitución, y tampoco se acredita la irregularidad del aumento de capital allí decidido, sino que, por el contrario, se admite su legitimidad, enderezándose la medida cautelar a tutelar eventuales intereses particulares, lo que aparece contrario a los principios que deben ser tenidos en consideración , habida cuenta de que en casos como el que se trata debe merituarse no sólo el perjuicio que podría ocasionarse a terceros, sino, fundamentalmente, para el interés societario, que predomina sobre el particular del impugnante …”[46].

Es decir, en todos los casos deberá vislumbrarse que el interés de la sociedad no se vea afectado por la decisión inválida, esto es, en el supuesto que medida cautelar busque satisfacer solo intereses particulares la misma deberá se denegada, por no ser ese el espíritu que conlleva su aplicación.

Requisitos exigidos como medida cautelar

Como toda medida cautelar, la suspensión provisoria de decisiones asamblearias, requiere también de la acreditación que haga el peticionante de la misma de los presupuestos necesarios para su dictado.

En este sentido se entendió que, “… para la procedencia de la medida cautelar prevista en el art. 252 de la Ley de sociedades 19.550, el derecho invocado como fundamento de la pretensión principal debe ser verosimil y la decisión debe estar sujeta a un peligro inmediato y real para el patrimonio social o el individual de los accionistas, de modo que su actuación evite que los hechos consumados se traduzcan en perjuicios irreparables …”[47], es decir que compartiendo los recaudos exigibles para el decreto de una medida cautelar cualquiera el peticionante deberá acredita aquí también la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora que provocaría el no dictado de la medida cautelar.

Medidas cautelares propiamente dichas

Se enunciarán a continuación algunas cuestiones particulares relativas a las medidas cautelares que pudieran dictarse, pero siempre con el parámetro que su interpretación deberá ser de carácter restrictivo y decretarse solo en el supuesto que el peligro sea inminente y tenga virtualidad de causar un perjuicio grave a la sociedad, mayor que el que se ocasionaría si no se suspendiera la decisión asamblearia.

En este sentido, un ajustado decisorio indicó que, “… como criterio liminar cuadra señalar la prudencia con que el órgano jurisdiccional debe tratar todo lo que signifique interferir en la vida de las sociedades (Cfr. Enrique Zaldivar, Rafael M. Manovil, Guillermo E. Ragazzi, y Alfredo Rovira, “Cuadernos de derecho societario”, T.III, pág.384, Abeledo-Perrot, 1976), y en el caso específico de la decisión del aumento de capital social, tener en cuenta que su necesidad, conveniencia y oportunidad, es cuestión de política empresaria de resorte exclusivo de los órganos societarios naturales, siendo procedente la inmisión jurisdiccional sólo en los supuestos de arbitrariedad o irracionalidad manifiesta …”[48], es decir deberá analizarse con criterio restrictivo la procedencia o nó de una medida cautelar como la presente, toda vez que dicho temperamento se justifica en que la intromisión del órgano jurisdiccional, deberá en todos los casos resultar la última instancia a la que deberá recurrir el accionista que vea peligrar un derecho subjetivo.

Situación anterior

La medida cautelar podría consistir en retrotraer la situación considerada dañosa, al estado en que se encontraba antes de celebrarse la asamblea señalada en el escrito de inicio, dejándose provisoriamente sin efecto los contratos y documentos suscriptos que hayan causado o que causarían el perjuicio aludido, siendo ello de extrema gravedad para la sociedad quien podría por ello incumplir determinados contratos con terceros ajenos a la misma cuestión que deberá tenerse en cuenta al momento de decretar la medida.

Prohibición de innovar

También podría solicitarse la prohibición de innovar que impida la ejecución de la decisión en la asamblea tomada, y cuya nulidad se ha solicitado.

En algunos casos sería necesario suspender la aprobación de las decisiones adoptadas por la asamblea hasta la finalización del pleito que pudiera iniciarse, para que se conozca realmente lo que ha ocurrido en el ejercicio impugnado y lo mejor para ello es contar con un coadministrador que controle e informe al juez.

En el mismo sentido al que se viene exponiendo se entendió que, “… dado que existen elementos de juicio que autorizan a conferir algún grado de verosimilitud a la pretensión de suspensión de decisiones asamblearias, y que la misma tiende a mantener de decisiones asamblearias, y que la misma tiende a mantener inalterable el statu quo existente al momento de la decisión asamblearia impugnada, aparece como prudente el dictado de dicha medida, en tanto que con ella no se hace sino preservar la utilidad de un eventual pronunciamiento final favorable, evitando que se torne ilusorio el resultado buscado por medio del proceso …”[49].

Nuevamente, deberá tenerse mucho cuidado en su decreto y valorarse todas las cuestiones de hecho y de derecho debatidas y existentes en la causa concreta que se tuviera que entender, toda vez que podrían, como se señaló incumplirse determinados contratos con terceros ajenos a la sociedad, por lo que podría causarse un daño mayor al que se pretende evitar con el decreto de la medida cautelar en cuestión

Conclusiones

No se agrega nada nuevo a lo ya expresado respecto a la presente medida cautelar, en el sentido que el peticionante de la misma, deberá siempre cumplir con los requisitos comunes a toda medida cautelar, es decir, deberá acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro que le provoca la no suspensión de la decisión asamblearia, y otorgar la suficiente contracautela para el supuesto que su pedido sea infundado o abusivo.

Evidentemente, el peticionante deberá acreditar que ha interpuesto la acción de impugnación de la decisión asamblearia, que requiere su suspensión, puesto que la medida cautelar en estudio, en forma alguna podrá considerarse como una medida que agote su interés con su solo dictado, ni radica en él su decreto.

Por otro lado, no cualquier decisión asamblearia deberá ser reputada de inválida, ello en atención a que debe tenerse presente que deben de respetarse las decisiones que adopten las mayorías en una asamblea legalmente constituida, es decir, en una asamblea que haya respetado los recaudos para su constitución válida y haya el socio tenido toda la información necesaria, para concurrir a la misma y permitirle una deliberación amplia sobre todos y cada uno de los puntos del respectivo orden del día.

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[1] GRISPO, Jorge D., Reuniones de accionistas en las sociedades anónimas, LL diario 13/02/08, pág. 1.

[2] GRISPO, Jorge D., Reuniones de accionistas en las sociedades anónimas, LL diario 13/02/08, pág. 1.

[3] FERRARO, Jorge Martín, La legitimación activa en la impugnación de las resoluciones asamblearias, LL diario 04/02/08, pág. 1.

[4] FERRARO, Jorge Martín, La legitimación activa en la impugnación de las resoluciones asamblearias, LL diario 04/02/08, pág. 1.

[5] MASCHERONI, Fernando H., COUSO, Juan C. y MUGUILLO, Roberto A., El socio, Derechos y obligaciones, pág. 191/2.

[6] MASCHERONI, Fernando H., COUSO, Juan C. y MUGUILLO, Roberto A., El socio, Derechos y obligaciones, pág. 191/2.

[7] MASCHERONI, Fernando H., COUSO, Juan C. y MUGUILLO, Roberto A., El socio, Derechos y obligaciones, pág. 191/2.

[8] MASCHERONI, Fernando H., COUSO, Juan C. y MUGUILLO, Roberto A., El socio, Derechos y obligaciones, pág. 194/5.

[9] MASCHERONI, Fernando H., COUSO, Juan C. y MUGUILLO, Roberto A., El socio, Derechos y obligaciones, pág. 196.

[10] MASCHERONI, Fernando H., COUSO, Juan C. y MUGUILLO, Roberto A., El socio, Derechos y obligaciones, pág. 196.

[11] MASCHERONI, Fernando H., COUSO, Juan C. y MUGUILLO, Roberto A., El socio, Derechos y obligaciones, pág. 197.

[12] CNCom., sala B, 21/09/01, “SALA, Guillermo M. y Otro c/ SAND REC S.A. y Otros”, JA 2002 – II – 831.

[13] CNCom., sala B, 21/09/01, “SALA, Guillermo M. y Otro c/ SAND REC S.A. y Otros”, JA 2002 – II – 831.

[14] MASCHERONI, Fernando H., COUSO, Juan C. y MUGUILLO, Roberto A., El socio, Derechos y obligaciones, pág. 207/9.

[15] MASCHERONI, Fernando H., COUSO, Juan C. y MUGUILLO, Roberto A., El socio, Derechos y obligaciones, pág. 207/9.

[16] MASCHERONI, Fernando H., COUSO, Juan C. y MUGUILLO, Roberto A., El socio, Derechos y obligaciones, pág. 207/9.

[17] MASCHERONI, Fernando H., COUSO, Juan C. y MUGUILLO, Roberto A., El socio, Derechos y obligaciones, pág. 207/9.

[18] MASCHERONI, Fernando H., COUSO, Juan C. y MUGUILLO, Roberto A., El socio, Derechos y obligaciones, pág. 207/9.

[19] MASCHERONI, Fernando H., COUSO, Juan C. y MUGUILLO, Roberto A., El socio, Derechos y obligaciones, pág. 207/9.

[20] Halperín, «Sociedades Anónimas», 1975, p. 645

[21] CNCom., Sala B, 31/10/1983, «MILRUD, Mario c/ THE AMERICAN RUBBER CO. S.R.L.»; 16/8/1994, «HAIMOVICI, Claudio c/ CASA RUBIO S.A. s/ sumario s/ incidente de medida cautelar».

[22] CNCom., Sala B, 12/3/1999, “LAREO PEDREIRA, Claudino y otro c/ JUSTO 1130 S.A. y otro s/medida precautoria».

[23] CNCom., sala B,”SCHNEIDER DE KESSEL, María y Otro c/ ITALPAPELAERA S.A. y Otros s/ sumario”, 19/08/98.

[24] CNCom., sala D, “BONA GASPARE c/ CILSA COMPAÑÍA INDUSTRIAL LANERA S.A.”, 15/08/97.

[25] CNCom., sala B, 2004/03/22, “CHURIN, Jorge O. y Otros c/ TRANSPORTES AUTOMOTORES PUEYRREDON S.A.”, LL Diario 28 de junio de 2004.

[26] CNCom., sala B, “CARABASSA, Isidoro c/ CANALE S.A.”, 06/12/82.

[27] CNCom., sala B, “ERRECART, Susana L. c/ LA GRAN LARGADA S.A. y Otros”.

[28] CNCom., Sala B, “CARABASSA c/ CANALES/nulidad asamblearia”, LL 1983-B-362.

[29] CNCom., sala A, 27/12/74, “FACIO, Juan E., y Otros c/ FACIO de CROTTO, Alcira”, LL 1975-B- 864.

[30] CNCom., Sala C, 12/04/07,«INTERCHANGE & TRANSPORT INTERNATIONAL S.R.L. c/MASÓ, Manuel Jorge s/ Ordinario» (Expte. n° 25.188/92) y «MASO, Manuel Jorge c/ ITI S.R.L. s/sumario».

[31] CNCom., Sala C, 12/04/07,«INTERCHANGE & TRANSPORT INTERNATIONAL S.R.L. c/MASÓ, Manuel Jorge s/ Ordinario» (Expte. n° 25.188/92) y «MASO, Manuel Jorge c/ ITI S.R.L. s/sumario».

[32] CNCom., Sala C, 12/04/07,«INTERCHANGE & TRANSPORT INTERNATIONAL S.R.L. c/MASÓ, Manuel Jorge s/ Ordinario» (Expte. n° 25.188/92) y «MASO, Manuel Jorge c/ ITI S.R.L. s/sumario».

[33] CNCom., sala A27/12/74, “FACIO, J. c/ FACIO DE CROTTO, A., S.C.A.”, citado por NISSEN, Ricardo Augusto, Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, Anotada y Concordada, pág. 175.

[34] CNCom., sala E, 14/12/1980, “FLAH, LÁZARO c/ BONOCOMPRA S.A.”, GURDULICH, Graciela, Intervención judicial en las socieades comerciales, Juris, Rosario 1998.

[35] PERROTA, Salvador, Intervención judicial de las sociedades comerciales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, pág. 37.

[36] ODRIOZOLA, Carlos, Cuadernos de Derecho Societario, Tomo III, pág. 400.

[37] CNCom., sala C, 25/10/78, “GONZÁLEZ CARRERA, Luciano c/ CAFES, CHOCOLATES AGUILA y PRODUCTOS SAINT HNOS. S.A.”, LL 1981-A-575.

[38] ODRIOZOLA, Carlos, Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodríguez, Tomo I, pág. 56.

[39] Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala II 26/5/88, en autos “DI LERNIA, Osvaldo, c/ CLÍNICA ESTRADA S.A., s/ Nulidad de asamblea, citado por NISSEN, Ricardo A.”, Impugnación Judicial de Actos y Decisiones Asamblearias, pág 173.

[40] CNCom., sala B, 11/9/95, “ARCONDO, Ignacio G.c/ TAMBOS DEL COMAHUE S.A.”, JA 1996-ii-688.

[41] DE LOS SANTOS, Mabel, Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia, JA 17/11/1999, p. 15.

[42] GARDELLA, Luis, Medidas autosatisfactivas: Principios constitucionales aplicables. Trámite. Recurso, JA 9/12/1998, p. 14.

[43] CNCom., sala E, 13/12/1995, “SCHETTINI, Juan c/ OBLIMENTO”, íd. sala B, “NOEL, Carlos c/ NOEL y Cia. SA.”,13/6/1991.

[44] CNCom., sala B, 2001/07/13, “VERGARA HEGI, Mariano G. c/ AJA ESPIL y Asociados S.A.”, DJ, 2001 – 3 – 1112.

[45] CNCom., sala A, 22/6/82, “MARCANTI, Héctor L. c/ EMPRESA DE TRANSPORTES GENERAL ROCA”, JA 1983-I, Síntesis, p. 135.

[46] CNCom., sala B, 9/10/87, “BELLINI, Ricardo c/ sisa y Otros”, LL 1988-B-123.

[47] Cam. Nac. Fed. Civi. Y Com., sala I, 11/2/97, “BANCO CENTRAL c/ TRANSNOA S.A.”, LL 4/8/97.

[48] CNCom., Sala B, 09/03/92, «MOURIN LÓPEZ, José Luis c/ EDITORIAL MOLINA SA y Otros s/ sumario s/ incidente de medidas cautelares s/ Suspensión de los efectos de la decisión asamblearia».

[49] CNCom., sla C, 4/5/94, “BRANDES, Pedro c/ LABINCA S.A.”, LL 1995-B-114.